CESSIONS ET ACQUISITIONSDENTREPRISES: LE RLE DE LAVOCAT DANS LA PREVENTION DES RISQUES Par LAURENT F

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CESSIONS ET ACQUISITIONS DENTREPRISES LE
RÔLE DE LAVOCAT DANS LA PREVENTION DES RISQUES
ParLAURENT FAUGEROLAS,AVOCAT ASSOCIEWILLKIE
FARR GALLAGHER Jeudi 25 janvier 2001
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Introduction

• Les risques liés à la prise de contrôle dune
  entreprise par achat dactions ou de parts
  sociales
• En France, lacquisition dune société est
  généralement réalisée par le biais de lachat des
  actions ou des parts sociales composant le
  capital de cette société.
• Lacheteur acquiert lensemble des passifs et
  actifs de la société cible. En termes de risques
  il est exposé
• à lactif au risque dacheter des actifs dont
  la valeur économique ne correspond pas à celle
  qui figure dans les comptes de la société
• au passif au risque de reprendre des passifs
  imputables à une cause antérieure à la cession et
  qui pourraient savérer insuffisamment ou pas
  provisionnés si le risque nétait pas connu à la
  date de cession.
• La faible protection assurée par les garanties
  légales
• Les garanties offertes par le droit commun de la
  vente et par le droit commun des contrats sont
  très difficiles à mettre oeuvre en cas dachat
  dactions.

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Introduction

• A. Les garanties liées à la vente
• La jurisprudence considère que les garanties
  légales liées à la vente ne sappliquent quà
  lobjet vendu, cest à dire les actions, et non
  aux différents postes dactifs et de passifs de
  la société.
• (i) la garantie déviction elle ne pourra
  jouer, selon la jurisprudence, que lorsque
  léviction trouble lusage des droits sociaux
  cédés (impossibilité dexercer les droits de
  vote attachés aux actions par exemple) et non si
  léviction touche lactivité de la société.
• (ii) la garantie des vices cachés la
  jurisprudence considère quelle ne peut
  sappliquer que si les titres eux-mêmes sont
  affectés dun vice les rendant impropres à leur
  destination. Il faudrait ainsi pour que cette
  garantie puisse être mise en oeuvre que
  lacquéreur ne puisse exercer les droits attachés
  aux actions (droit de vote et droit aux
  dividendes essentiellement). La garantie
  sapplique ainsi aux actions, sans quune
  référence ne soit faite à la situation
  financière de la société elle-même. Les
  tribunaux refusent de considérer des dettes de
  la société, révélées postérieurement à la
  cession, comme des charges grevant la valeur des
  actions cédées.

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Introduction

• B. Les garanties liées au droit des contrats
• En droit commun des contrats, les parties sont
  protégées en cas de vice du consentement (erreur,
  dol, violence). La reconnaissance de la violence
  et de lerreur demeure toutefois très théorique
  en matière dachat dactions. Ainsi, lerreur
  admissible ne pourrait porter que sur une qualité
  substantielle des actions, la jurisprudence
  refusant de reconnaître lerreur sur la valeur
  des titres cédés. Le dol peut, selon une
  jurisprudence constante, être invoqué en matière
  de cession dactions, mais il nécessite que
  lintention de tromper et lexistence de
  manoeuvres positives soient réunies. Il ne pourra
  donc être invoqué, en pratique, que pour des
  faits graves ou relevant du droit pénal
  (inexactitude des comptes sociaux, dissimulation
  dun passif fiscal...)
• Lacquéreur dactions dune société cible est
  ainsi faiblement protégé par les garanties
  légales offertes par le droit de la vente et le
  droit des contrats. Il doit dès lors chercher à
  se protéger des risques quil encourt par la
  négociation de garanties contractuelles.
• Lavocat a un rôle clé dans la mise en place de
  cette protection contractuelle puisquil
  intervient tout au long de lopération
  dacquisition pour contrôler et réduire les
  risques encourus.

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Elaboration de la stratégie (1)

• Lavocat intervient avant même la structuration
  de lopération
• Il prend part notamment à la rédaction des
  documents préliminaires à lélaboration de la
  transaction projetée (contrat de confidentialité,
  accord dexclusivité, mandats des conseils...).
• Il conseille lentreprise et ses différents
  partenaires (banquiers, auditeurs...) sur la
  faisabilité juridique et fiscale de lopération.
• Il détermine les contraintes et conséquences
  juridiques que pourra entraîner lopération
  (obligation de déclencher une offre publique
  obligatoire ou une offre publique de retrait...).

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Elaboration de la stratégie (2)

• Lavocat identifie en amont les risques que
  pourra présenter la transaction. (risques liés à
  lactivité de la cible, à sa structure, à son
  actionnariat...).
• Il recherche des solutions juridiques et fiscales
  optimales pour mettre en place lopération
  projetée (choix dimplantation géographique des
  structures nouvelles, choix de la méthode
  optimale pour réaliser lopération (par exemple
  paiement des actions de la cible en titres, en
  cash, par compensation de créances...).

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Préparation de loffre

• Lavocat prend part à la réflexion sur les
  conditions de lacquisition
• Détermination de la structure de lopération.
• Mise en place de laudit juridique et fiscal
  liste des éléments qui doivent être revus pour
  permettre de cerner les risques liés à
  lopération et déterminer la valeur de la cible.
• Réflexion en amont sur les risques liés à
  lopération et les garanties qui devront être
  obtenues auprès du vendeur.
• Cette étape est essentielle car elle permet
  damorcer la rédaction des documents juridiques
  qui seront établis dans le cadre de lopération,
  et dont la rédaction sera affinée en fonction des
  informations apportées par laudit juridique.

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La Due Diligence juridique

• Cette étape est fondamentale dans le cadre dune
  acquisition. Elle a pour objet
• didentifier les risques liés à lopération
• dadapter le prix proposé pour la société cible
  en conséquence
• de mettre en place des garanties efficaces pour
  protéger lacheteur
• - les déclarations et garanties consenties par le
  vendeur dans le cadre de la cession
• - un mécanisme dindemnisation en cas de
  diminution de lactif ou daugmentation du passif
  de la cible.

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La Due Diligence juridique (2)

• La due diligence juridique est particulièrement
  centrée sur les risques liés au changement de
  contrôle de la cible et notamment sur
• la régularité de la documentation "corporate" de
  la cible (forme juridique, statuts,
  procès-verbaux des réunions des organes de la
  société, décisions...)
• la constitution des groupes de sociétés et les
  relations intra-groupe, lactionnariat de la
  cible et notamment les pactes dactionnaires dont
  elle est partie ou objet
• les relations contractuelles de la cible avec ses
  clients, ses fournisseurs, ou encore les contrats
  de prêt ou de financement
• les litiges en cours ou qui pourraient naître
• les assurances souscrites par la cible

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La Due Diligence juridique (3)

• les biens immobiliers détenus par la cible ou les
  baux quelle a conclu
• les risques relatifs au droit social (régularité
  des contrats de travail, respect de la
  réglementation sur la durée du temps de travail
  et de la réglementation sur les institution
  représentatives du personnel)
• les risques relatifs au droit fiscal
  (vérification de la situation de la société en
  matière dimpôt sur les sociétés et de T.V.A.,
  existence ou non de notifications de redressement
  adressées par ladministration fiscale)
• (xi) la vérification de la nature et de la durée
  des engagements pris par la cible en terme de
  concurrence et de confidentialité qui auront une
  influence négative sur le développement de son
  activité.

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La Due Diligence juridique (4)

• A lissue de la due diligence, lavocat remet, en
  principe, à lacquéreur un rapport danalyse des
  risques juridiques et fiscaux liés à lopération.
• Ce rapport décrit, pour chaque matière juridique
  ("corporate", contrats, propriété intellectuelle,
  litiges) la situation de la société cible et
  souligne les éléments qui pourraient avoir pour
  effet daccroître le passif de la cible ou de
  diminuer la valeur de ses actifs.
• La documentation juridique et notamment le
  contrat dacquisition et la garantie de passif
  sont alors adaptés pour tenir compte de ces
  éléments.
• Une fois les principaux risques identifiés,
  lavocat intervient ainsi dans la négociation et
  la rédaction des clauses visant à protéger
  lacquéreur. Les déclarations et garanties
  consenties par le vendeur seront ainsi fondées
  sur les éléments revus lors de laudit juridique.

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"Signing" et "Closing"

• Le vendeur sengage à céder à lacheteur, et
  lacheteur sengage à acquérir auprès du vendeur,
  à la date de réalisation (closing date), les
  actions de la société cible, sous réserve de la
  réalisation des conditions suspensives prévues au
  contrat.
• Lacquisition des actions par lacheteur se
  décompose généralement en deux étapes ("signing"
  signature du contrat dacquisition, suivie du
  "closing" réalisation de la cession). Le délai
  entre ces deux étapes permet dobtenir la
  réalisation de toutes les conditions suspensives
  (par exemple nécessité dobtenir des
  autorisations administratives préalables ou des
  documents, de réaliser certaines opérations
  telles que rachat de filiales par le vendeur,
  remboursement de prêts, etc...).

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"Signing" et "Closing" (2)

• Répartition des risques pendant la période
  intérimaire (période sécoulant entre le signing
  et le closing)  gestion pendant la période
  intérimaire et conduite des affaires de la
  société cible "en bon père de famille".
• Le closing correspond au transfert de propriété
  effectif des actions au profit de lacheteur.
  Il a généralement lieu à la fin dun mois (pour
  faciliter létablissement des états financiers
  postérieurement au closing en vue de lajustement
  éventuel du prix du fait des évènements qui
  auraient pu intervenir entre le signing et le
  closing).

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Le contrat dacquisitionClause de prix et
ajustement du prix

• Modalités de paiement du prix Une partie du
  prix peut être mise en séquestre pour garantir
  les paiements au titre de la garantie de passif.
• Lajustement de prix il se fait généralement
  sur la base des capitaux propres. Il est possible
  de prévoir une franchise, un plafond ou un seuil
  de déclenchement.

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Le contrat dacquisitionDéclarations et garanties

• Les déclarations et garanties sont généralement
  données à la date de signature et renouvelées à
  la date de closing.
• Elles portent sur la société cible et ses
  filiales ou principales participations.
• Les informations divulguées au vendeur dans le
  cadre des déclarations et garanties (en général
  sous forme dannexes, par exemple  litiges,
  responsabilités encourues par la société cible,
  violation de contrats) ne peuvent donner droit à
  une indemnisation au profit du vendeur.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

•  1.Organisation (exemple de clause)
• La Société a été régulièrement constituée et ses
  statuts à jour figurent en Annexe  . Elle
  est en situation régulière au regard du droit des
  sociétés qui la régit. Aucune résolution n'a été
  votée ni aucune mesure n'a été prise qui pourrait
  aboutir à la modification de ces statuts.
• LExtraits K-bis à jour de la Société figure en
  Annexe  .
• La Société a pour exercice social lannée civile.
• La Société ne fait pas et n'a jamais fait,
  lobjet d'une demande en nullité ou en
  dissolution, dune procédure afférente à la
  prévention et au règlement amiable des
  difficultés des entreprises ou dune procédure de
  redressement ou de liquidation judiciaire ou de
  toute procédure équivalente, en France ou à
  l'étranger, et, à la connaissance des Vendeurs,
  il nexiste pas de motif justifiant que la
  Société fasse lobjet dune telle procédure.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties
2.Effet de la Cession des Actions Cédées (exemple
de clause) Sous réserve des indications contenues
à lAnnexe , la Cession   Ne contreviendra
à aucune disposition légale ou réglementaire, à
aucune décision judiciaire ou aux statuts de la
Société  Nentraînera le droit pour quiconque de
résilier un contrat, den modifier les termes, de
demander toute somme par anticipation ou de
constituer toute sûreté  Le droit pour quiconque
de modifier, dannuler ou de révoquer lun
quelconque des permis, autorisations et licences
nécessaires à lexercice licite de ses activités
par la Société ou un quelconque régime fiscal de
faveur, quil résulte ou non dun agrément, ou
une subvention, prime, exonération, dégrèvement,
prêt bonifié ou toute autre aide publique 
ou Le droit pour quiconque de se dégager dune
caution, dune garantie, dune lettre de confort
ou de tout autre document de portée similaire
quil aurait émis en sûreté ou à lappui
dengagements de la Société.
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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 3.Capitalisation  Propriété des actions (exemple
  de clause)
• Une liste à jour des actionnaires de la Société
  figure en Annexe .
• Sous réserve des options de souscription
  d'actions attribuées comme indiqué en Annexe 
  , les Actions Cédées sont les seules valeurs
  mobilières émises par la Société.
• Toutes les actions composant le capital de la
  Société sont valablement souscrites, émises,
  entièrement libérées et, si elles ont été
  acquises, intégralement payées, de même
  catégorie, jouissant des même droits et soumises
  aux mêmes obligations à tous égards, et cessibles
  et négociables dans les conditions prévues à ses
  statuts.
• A lexception de ce qui est énoncé en Annexe
  , les Actions Cédées sont la pleine et entière
  propriété des Vendeurs, libres de toute Charge et
  toutes les formalités et autorisations préalables
  à leur cession à l'Acquéreur auront été
  effectuées ou obtenues à la Date de Réalisation.
  Aussitôt après la cession des Actions Cédées à
  l'Acquéreur, l'Acquéreur aura la pleine et
  entière propriété des actions, parts sociales et
  autres titres représentatifs d'une quotité du
  capital ou des droits de vote de la Société,
  libres de toutes Charges autres que celles
  consenties par l'Acquéreur.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 4.Comptes financiers (exemple de clause)
• Les Comptes 1999 et les Comptes de Cession qui
  figurent en Annexe ont été établis en
  application des Principes et Méthodes Comptables
  et dans la permanence des principes et méthodes
  comptables utilisés par la Société jusqu'à
  présent. Au regard desdits Principes et Méthodes
  Comptables, ils sont réguliers et sincères et
  donnent une image fidèle du patrimoine, de la
  situation financière et du résultat de la
  Société. Les Comptes 1999 ont été certifiés sans
  réserve par les commissaires aux comptes de la
  Société.
• Tous les livres comptables requis par la
  réglementation applicable sont tenus par la
  Société et sont en sa possession.
• 5. Livres et registres (exemple de clause)
• Les livres sociaux, registres de procès verbaux,
  feuilles de présence, registres et comptes
  d'actionnaires et autres registres et documents
  de même nature relatifs à la Société sont exacts
  et reflètent fidèlement les décisions prises et
  les transactions intervenues, conformément aux
  exigences de la loi applicable.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 6. Biens immobiliers (exemple de clause)
• Les Immeubles énumérés en Annexe 
  appartiennent à la Société.
• Sous réserve des mentions de lAnnexe , la
  Société na pas conclu de bail donnant lieu à un
  versement annuel supérieur à () Francs
  français sur les Immeubles.
• La Société occupe les Locaux dont la liste figure
  en Annexe en vertu de contrats de
  crédit-bail ou de contrats prévoyant une option
  dachat. La Société n'a commis aucun acte ou
  manquement qui pourrait lempêcher d'exercer
  valablement à bonne date les options d'achat
  qu'elle détient aux termes de ces contrats. Ces
  contrats ne font lobjet, à la Date de
  Réalisation, daucune contestation, daucune
  notification tendant à leur résiliation, ni
  daucune réclamation. L'activité qui est exercée
  dans les Locaux est régulièrement autorisée par
  ces contrats. La Société n'a pas reçu de
  notification des autorités compétentes prétendant
  que ces Locaux sont dangereux ou insalubres. Les
  loyers ou redevances de crédit-bail qui sy
  rapportent ont été régulièrement payés et les
  parties à ces contrats en ont respecté les termes
  ainsi que toutes les lois et tous les règlements
  applicables.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 6. Biens immobiliers (exemple de clause) (suite)
• La Société occupe les Locaux Loués dont la liste
  figure en Annexe et, sous réserve de ce qui
  est indiqué à cette annexe, en vertu de baux
  régis par le décret du 30 septembre 1953. Ces
  baux ne font lobjet, à la Date de Réalisation,
  daucune contestation, daucun refus de
  renouvellement, ni daucune réclamation.
  L'activité qui est exercée dans les Locaux Loués
  est régulièrement autorisée par ces contrats. La
  Société n'a pas reçu de notification des
  autorités compétentes prétendant que ces Locaux
  Loués sont dangereux ou insalubres. Les loyers
  qui sy rapportent ont été régulièrement payés et
  les parties à ces contrats en ont respecté les
  termes ainsi que toutes les lois et tous les
  règlements applicables.
• Sous réserve des indications contenues en Annexe
  , les Biens Immobiliers, ainsi que leurs
  agencements et installations sont en état normal
  de fonctionnement et de réparation, libres de
  toutes Charges. Aucune action en responsabilité
  des constructeurs n'a été engagée à leur égard ni
  n'est envisagée. La Société dispose pour ces
  biens des titres nécessaires à la justification
  de sa propriété ou à son occupation en bonne et
  due forme. Sous réserve de ce qui est indiqué en
  Annexe , les Biens Immobiliers sont
  librement cessibles. Les Biens Immobiliers ne
  font lobjet et ne sont, à la connaissance des
  Vendeurs, susceptibles de faire l'objet, daucune
  mesure administrative de nature à restreindre ou
  à modifier leur usage ou leur destination. Aucune
  procédure d'expropriation n'a été entamée à leur
  égard.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 7.  Biens Mobiliers (exemple de clause)
• A la Date de Référence, la Société était
  propriétaire des Biens Mobiliers figurant dans
  les Comptes de Cession.
• Sous réserve des indications contenues en Annexe
  et d'éventuelles clauses de réserve de
  propriété, les Biens Mobiliers ne font lobjet
  daucune revendication de tiers, ne sont grevés
  daucune Charge et sont librement cessibles par
  la Société. Les Biens Mobiliers sont en état
  normal de fonctionnement et de réparation et
  conformes aux lois et règlements qui leur sont
  applicables.
• 8.  Créances clients  dettes (exemple de clause)
• Les créances nées avant la Date de Référence ont
  été correctement provisionnées dans les Comptes
  de Cession et, sous réserve de ces provisions,
  pourront être recouvrées conformément à leurs
  termes au plus tard trois (3) mois après leur
  date déchéance.
• La Société nest partie, en qualité
  demprunteur, à aucun contrat de prêt, de
  financement ou de lignes de crédit.
• Sous réserve des indications contenues en Annexe
  , la Société na pas accordé de prêts ou
  autre type de concours financier.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 9.  Stocks (exemple de clause)
• Les stocks acquis ou produits jusqu'à la Date de
  Réalisation consistent en produits de qualité
  loyale et marchande, susceptibles d'être utilisés
  de manière normale. A la date darrêté des
  Comptes de Cession, ils étaient susceptibles
  d'être vendus pour un prix global supérieur ou
  égal à leur valeur d'entrée en stock, sous
  réserve, toutefois, des provisions apparaissant
  dans les Comptes de Cession. Leur montant et leur
  composition sont cohérents avec les pratiques
  antérieures de la Société.
• 10.  Cautions et Engagements Hors Bilan (exemple
  de clause)
• A lexception de ce qui figure à lAnnexe ,
  la Société nest pas liée par un quelconque
  engagement hors bilan, ni na donné une
  quelconque garantie, un quelconque aval, une
  quelconque caution ou une quelconque lettre de
  confort, ou toute autre sûreté en garantie des
  engagements dun tiers.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 11.  Impôts et charges sociales (exemple de
  clause)
• La Société a établi et déposé à bonne date les
  déclarations et autres documents servant au
  calcul de lassiette de lImpôt. Ces déclarations
  et autres documents contiennent de façon sincère,
  complète et exacte les informations requises
  conformément à la réglementation qui lui est
  applicable. La Société a acquitté ses Impôts à
  bonne date. Les provisions et charges à payer
  apparaissant dans les Comptes de Cession sont
  suffisantes pour couvrir entièrement tous Impôts
  exigibles ou qui le deviendront, respectivement,
  au titre de toute période antérieure à la date
  d'établissement des Comptes de Cession.
• La Société ne fait pas lobjet de contrôle en
  matière dImpôts et aucune demande d'information
  émanant des administrations fiscales, sociales ou
  douanières n'a été reçu par elle. La Société na
  reçu aucune notification de redressement.
• La Société est en règle avec les législations et
  réglementations fiscales, sociales et douanières
  françaises ainsi qu'avec celles de tous les
  autres pays où elle peut ou a pu exercer une
  activité quelconque.
• La Société n'a jamais fait partie d'un groupe
  d'intégration fiscale, que ce soit à titre de
  société mère intégrante ou de société filiale
  intégrée, ou de tout autre régime fiscal dont
  l'effet serait de ne pas considérer la Société
  comme redevable de l'Impôt. La Société n'a pas
  bénéficié d'avantages fiscaux en échange
  d'engagements dont elle serait encore tenue.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 11.  Impôts et charges sociales (suite)
• La somme des montants distribuables en franchise
  de précompte mobilier au cours de l'année 2001,
  telle qu'elle résulte de la déclaration de
  précompte de la Société établie au titre de
  l'exercice clos au 31 décembre 1999, s'élève à au
  moins ____ Francs français. Le montant des
  réserves figurant au poste "Autres Réserves", tel
  qu'il résulte des Comptes de la Société, s'élève
  à au moins ____ Francs français, et rien ne
  s'oppose à leur distribution. Le capital et les
  primes figurant dans les comptes de la Société
  sont considérés comme des apports au sens de
  l'article 112-1 du Code Général des Impôts. La
  Société n'est pas et n'a pas été à un moment
  quelconque depuis le 1er janvier 2000, une
  société à prépondérance immobilière, au sens de
  l'article 726-I-2Code Général des Impôts. La
  Société ne détient pas et n'a jamais détenu,
  directement ou indirectement, aucune
  participation dans une société visée à l'article
  209-B du Code Général des Impôts. Toutes les
  transactions entre la Société et ses Filiales ont
  été effectuées dans des conditions de saine et
  pleine concurrence comme si elles n'avaient pas
  été liées.
• Il ne résulte ni ne peut résulter du seul fait de
  la Cession aucune modification de la situation
  fiscale de la Société.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 12. Respect des lois, Autorisations
  administratives (exemple de clause)
• La Société sest conformée aux lois, décrets,
  réglementations et décisions dAutorités
  Publiques compétentes auxquels elle est ou a été
  soumise. Les autorisations, permis et licences
  nécessaires à lexercice licite des activités de
  la Société ont été régulièrement obtenus et
  restent en vigueur sans changements.
•  
• A l'exception de ce qui figure à l'Annexe ,
  la Société a maintenu des pratiques normales,
  conformes à la législation économique en vigueur,
  avec ses fournisseurs et sa clientèle, et s'est
  conformée à la législation économique française
  ou communautaire notamment en matière de prix et
  de concurrence et il n'existe aucune réclamation
  ou enquête pour infraction à la législation sur
  les prix ou la concurrence.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 13.  Contentieux (exemple de clause)
• A lexception des procédures ou enquêtes décrites
  à lAnnexe , la Société nest pas partie à
  une procédure administrative, arbitrale,
  judiciaire ou contentieuse, et na pas reçu de
  notification écrite portant menace dune telle
  procédure et, à la connaissance des Vendeurs, les
  dossiers de la Société ne contiennent aucune note
  ni aucun document interne faisant état du risque
  dune telle procédure à lencontre de la Société
  qui, si elle succombait, pourrait avoir un effet
  défavorable important sur sa situation financière
  ou ses perspectives.
•  
• Toutes les procédures décrites à lAnnexe
  ont fait lobjet dans les Comptes de Cession de
  provisions suffisantes pour couvrir leurs
  conséquences financières éventuelles.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 14.  Contrats (exemple de clause)
• LAnnexe comprend une liste des contrats en
  cours conclus par la Société (autres que les
  contrats de travail, les baux commerciaux et
  autres contrats visés ou énumérés dans dautres
  Annexes)
• dune durée supérieure à ______  ou
• impliquant le paiement d'un montant annuel hors
  taxe égal ou supérieur à () Francs
  français  ou
• conférant une exclusivité ou portant sur la
  distribution ou la représentation commerciale ou
  traduisant un engagement de non-concurrence, dont
  la durée est supérieure à () mois  ou
• ne pouvant être résiliés sans respecter un
  préavis supérieur à () mois  ou
• réglant les modalités de la détention avec un ou
  des tiers du capital ou du contrôle d'une société
  ou d'une entreprise  ou
• se rapportant à l'acquisition ou à la cession de
  tout titre, fonds de commerce ou actif au titre
  duquel il existe encore ou il peut naître une
  obligation ou un droit quelconque pour la Société.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 14.  Contrats (exemple de clause) (suite)
• Aucun de ces contrats ne viole une disposition
  impérative d'une loi ou d'un règlement ni n'est
  entaché d'un vice affectant sa validité. Aucune
  correspondance n'a été échangée dans le cadre de
  discussions en vue de modifier, de ne pas
  renouveler ou de résilier l'un de ces contrats.
  Les parties à ces contrats en ont respecté les
  termes significatifs.
• 15.  Assurances (exemple de clause)
• Les polices dassurance souscrites par la Société
  figure en Annexe . Ces polices d'assurance
  sont en vigueur et nont pas été dénoncées, et
  toutes les primes correspondantes ont été réglées
  à l'échéance. La Société en a strictement
  respecté les termes, aucune correspondance na
  été échangée en vue de les résilier, den
  augmenter les primes, den réduire la couverture
  ou de les modifier de quelque manière que ce soit
  qui serait défavorable à la Société. Ces polices
  d'assurances procurent à la Société une
  couverture normale et raisonnable compte tenu de
  l'activité de la Société. La liste des sinistres
  d'un montant supérieur à 100.000 Francs français
  intervenus au cours des trois dernières années
  figure, avec une brève explications de leur
  nature, en Annexe .

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 16.  Environnement (exemple de clause)
• Sous réserve de ce qui figure en Annexe , la
  Société a obtenu tous les permis, licences et
  autorisations nécessaires à la construction, à
  l'utilisation et à l'exploitation de ses sites
  industriels et en respecte les termes. Elle
  respecte et a respecté la réglementation en
  matière d'environnement, de protection de l'air,
  des eaux du sol et du sous-sol, de santé
  publique, de bruit ou de sécurité des personnes
  auxquelles elle est et a été soumise. Aucun des
  terrains et locaux qu'elle utilise ou a utilisé,
  ou dont elle est ou a été propriétaire n'est
  pollué, n'est, ni n'a été, ni ne peut être à
  l'origine de rejets de substances ou d'agents
  considérés comme dangereux, polluants ou
  contaminants par la réglementation applicable à
  ce jour.
• La Société ne fait pas à ce jour l'objet d'une
  procédure administrative (y compris une enquête,
  une notification ou un procès-verbal) pour
  violation des réglementations applicables aux
  sites industriels qu'elle exploite, notamment en
  matière d'environnement, de protection de l'air
  des eaux du sol et du sous-sol, de santé
  publique, de bruit ou de sécurité des personnes.
• La Société n'est pas légalement tenue d'effectuer
  ou de faire effectuer des travaux ou de réaliser
  des investissements pour se mettre en conformité
  avec les réglementations visées aux Articles
  précédents.
• Aucun des employés ou anciens employés de la
  Société n'a été exposé à une ou plusieurs
  substances toxiques.
• Aucun Bien Immobilier ne recèle la présence
  d'amiante.
• Les installations techniques, le matériel et
  l'outillage de la Société sont conformes aux
  réglementations qui leur sont applicables,
  notamment en matière d'hygiène et de sécurité.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 17.  Personnel et mandataires sociaux des
  Sociétés (exemple de clause)
• La liste des salariés de la Société figure en
  Annexe .
• La référence aux conventions collectives
  applicables aux diverses catégories de salariés
  de Société figure à lAnnexe . A l'exception de
  l'accord relatif à la réduction du temps de
  travail figurant en Annexe  , la Société
  n'est pas partie à une convention d'entreprise ou
  d'établissement, non plus qu'à un accord avec un
  syndicat.
• Sous réserve des indications de lAnnexe ,
  il nexiste aucun contrat ou accord de quelque
  nature que ce soit avec des salariés, mandataires
  sociaux ou administrateurs de la Société,
  prévoyant un préavis, des indemnités de
  licenciement ou un avantage de quelque nature que
  ce soit dérogeant au statut collectif visé à
  lArticle ci-dessus. A l'exception de ce
  qui est indiqué en Annexe  , aucun de ces
  contrats ne prévoit le versement, le paiement,
  l'anticipation ou l'augmentation de paiement
  d'une prime ou d'une quelconque autre
  rémunération due à raison de la réalisation de
  tout ou partie des transactions prévues au
  présentes ou assise sur les bénéfices, le
  résultat ou le chiffre d'affaires de la Société.
• Depuis la Date de Référence, et sous réserve des
  indications de l'Annexe , la Société n'a pas
  accordé daugmentation générale ou individuelle
  de salaires ou de rémunérations à leurs cadres,
  directeurs ou mandataires sous une forme
  quelconque, (et notamment en matière de primes et
  plans de retraite), si ce nest par respect
  dobligations légales, de la convention
  collective applicable ou dans la continuité des
  pratiques antérieures.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 17.Personnel et mandataires sociaux des Sociétés
  (exemple de clause) (suite)
• Les contrats de travail de tous les salariés de
  la Société, ainsi que les accords conclus entre
  la Société et ses mandataires sociaux sont
  conformes à la réglementation en vigueur et la
  Société a correctement et régulièrement effectué,
  en temps utile, l'ensemble des déclarations et
  formalités lui incombant de ce chef, et réglé en
  temps voulu toutes les cotisations dues aux
  différents organismes sociaux et professionnels.
• La Société n'a pas contracté d'engagement ou
  n'est tenue par une quelconque obligation envers
  l'un quelconque de ses anciens salariés,
  mandataires ou administrateurs, ou de ses ayants
  droit, notamment à titre de pension ou de
  retraite complémentaire.
• Les plans de retraite, de participation et
  d'épargne (y compris les régimes étrangers) des
  salariés et des mandataires de la Société sont
  gérés en conformité avec les lois et règlements
  applicables, et la cession des Actions Cédées à
  l'Acquéreur n'est pas susceptible de modifier les
  droits de ces salariés et mandataires au titre
  d'un ou plusieurs de ces plans. Une liste et une
  description de ces plans figurent en Annexe
  , qui comprend aussi une copie des documents
  définissant les droits des bénéficiaires. Aucun
  accord d'intéressement n'a été conclu par la
  Société.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 18.  Droits de propriété intellectuelle (exemple
  de clause)
• La liste des Droits de Propriété Intellectuelle
  figure à lAnnexe . Ces droits sont libres
  de toutes Charges et la Société en a
  régulièrement maintenu les enregistrements en en
  payant les échéances à bonne date et en en
  maintenant une exploitation suffisante.
• La Société na pas consenti à des tiers de
  licence ou autre autorisation d'utilisation quant
  à lusage des Droits de Propriété Intellectuelle,
  autres que celles visées à l'Annexe  .
• Sous réserve de ce qui est indiqué en Annexe
  , les Droits de Propriété Intellectuelle ne font
  lobjet daucune contestation, réclamation ou
  demande en annulation ou en déchéance pour défaut
  ou insuffisance d'exploitation. Aucune action en
  contrefaçon n'a été intentée les concernant.
  Aucune licence ou sous-licence, ni aucun droit
  d'usage ou autre n'a été consenti à un ou
  plusieurs tiers sur l'un ou plusieurs des Droits
  de Propriété Intellectuelle dont la Société sera
  propriétaire à la Date de Réalisation. A la
  connaissance des Vendeurs, ni l'usage par la
  Société des Droits de Propriété Intellectuelle,
  ni l'exercice de leurs activités ne portent, ni
  ne portera à la Date de Réalisation, atteinte aux
  droits des tiers.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 18.  Droits de propriété intellectuelle (suite)
• La Société n'utilise aucun droit de propriété
  intellectuelle autre que ceux figurant aux
  Annexes      et dans la conduite de ses
  activités. Aucun tiers ou employé de la Société
  ne dispose d'un droit quelconque de propriété ou
  d'utilisation du savoir-faire développé par la
  Société.
• LAnnexe énumère les logiciels utilisés
  par la Société et précise pour chacun deux, sil
  appartient à la Société ou si celle-ci la pris
  en licence. La Société est valablement
  propriétaire ou licenciée des logiciels figurant
  en Annexe      .
• 19. Intermédiaires (exemple de clause)
• La Société ne risque pas dêtre tenue au
  paiement, directement ou indirectement, dune
  quelconque rémunération, commission ou honoraire
  à raison de la signature du Contrat ou de la
  réalisation des opérations qui y sont prévues.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 20.  Comptes bancaires  (exemple de clause)
• LAnnexe énumère les comptes bancaires
  et coffres ouverts au nom de la Société.
• 21.  Responsabilité du fait des produits 
  (exemple de clause)
• Aucun des produits vendus ou fabriqués, à la Date
  de Réalisation ou auparavant, par la Société, ne
  comporte de vice ou de défaut apparent ou caché
  justifiant de la part dun acheteur ou
  utilisateur une action en résolution de vente ou
  des dommages et intérêts. Tous ces produits sont
  conformes aux normes, et sont et ont été
  fabriqués, stockés et transportés dans le respect
  de la réglementation qui leur est applicable,
  notamment en matière dhygiène et de santé.
  Aucune procédure judiciaire ou administrative
  nest en cours, ni na été mise en uvre dans le
  passé, alléguant dun défaut affectant lun de
  ces produits. Aucun programme de rappel de
  produits na été lancé en raison dun danger pour
  la santé des consommateurs, à la différence des
  rappels effectués pour non-conformité des
  produits aux spécifications fournis par la
  Société.

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Le contrat dacquisition Déclarations et
garanties

• 22. Evénements significatifs (exemple de clause)
• Depuis la Date de Référence et à lexception de
  ce qui figure à lAnnexe  , la Société a été
  gérée conformément aux dispositions de l'Article
  6, par ailleurs 
• Les activités de la Société ont été menées dans
  le cours normal des affaires dans la continuité
  des pratiques antérieures 
• La Société na pas subi de dommage, destruction
  ou perte affectant lun quelconque de ses actifs
  corporels ou incorporels pour un montant global
  supérieur, pour tous les dommages, destructions
  et pertes pris ensembles, à _ millions de
  Francs français (FRF _____) et, plus
  généralement, aucun événement n'est survenu ni
  aucun fait na été découvert susceptible d'avoir
  un impact significatif sur l'activité, les
  perspectives, le climat social, le résultat, la
  situation financière, juridique, fiscale ou
  économique ou le patrimoine de la Société, et les
  Vendeurs nont connaissance daucun événement de
  cette nature qui risquerait de se produire  ou
• La Société na pas modifié les Principes et
  Méthodes Comptables et na pas réévalué délément
  dactif.

37
Le contrat dacquisition

• Engagements (covenants) 
• Concernant la période intérimaire sécoulant
  entre le signing et le closing.
• Poursuite du cours normal des activités de la
  société cible pendant la période intérimaire 
  absence de changements dans la gestion
  (non- ordinary course of actions)
• Exemple de clause
• A compter de la Date du Contrat jusquà la Date
  de Réalisation, sauf accord préalable écrit de
  lAcquéreur, les Vendeurs sengagent à faire en
  sorte que la Société 
• ne modifie pas la manière dont elle exerce ses
  activités ni ne procède à aucune opération ni ne
  contracte aucun engagement, si ce nest dans le
  cours normal de ses affaires, conformément à ses
  pratiques antérieures 
• ne contracte pas ni nassume aucun emprunt,
  naccorde de caution ou garantie, ni ne consente
  aucun nantissement, gage ou sûreté sur lun
  quelconque de ses actifs ni ne souscrive aucun
  engagement de portée équivalente 
• ne procède pas à lacquisition dune autre
  société, association ou autre personne morale ni
  nen constitue 
• ne consente à aucune personne aucun prêt ou
  avance, si ce nest dans le cours normal de ses
  affaires 

38
Le contrat dacquisition Engagements
(covenants)  - Exemple de clause (suite)

• ne procède pas à lacquisition dun bien
  immobilier, de machines ou de biens déquipement,
  ni ne contracte aucun engagement de dépense à cet
  effet, si ce nest dans le cadre du budget
  figurant en Annexe _ 
• ne vende, ne cède ou nabandonne pas un
  quelconque actif, si ce nest dans le cadre de la
  vente des ses stocks de produits pour leur valeur
  de marché dans le cours normal de ses affaires,
  conformément à ses pratiques antérieures 
• ne modifie pas ses Statuts, ni ne procède à
  lémission dune quelconque valeur mobilière ou
  dun quelconque titre représentatif de son
  capital ou susceptible dy donner accès 
• napporte pas de changement aux contrats
  importants la liant à ses clients, fournisseurs
  et autres relations daffaires, ni ne procède à
  de nouvelles embauches, si ce nest dans le cours
  normal de ses affaires et conformément à ses
  pratiques antérieures 
• sous réserve d'une augmentation générale des
  salaires d'au plus 2 devant être accordée aux
  salariés de la Société début Janvier , ne
  procède pas à des augmentations de rémunération
  ou davantages en faveur de lun quelconque de
  ses salariés ou mandataires sociaux, ni nen
  promette, ni ne consente à lune de ces personnes
  une prime ou tout autre avantage à raison de la
  cession des Actions Cédées, ni ne modifie les
  termes, conditions et modalités des contrats de
  travail auquel elle est partie, ou des avantages
  sociaux dont bénéficient autrement ses salariés
  ou mandataires sociaux, si ce nest dans le cadre
  de la gestion courante de ses affaires
  conformément à ses pratiques antérieures et pour
  des montants ou suivant des termes, conditions et
  modalités comparables à ceux quelle a consentis
  dans le passé 

39
Le contrat dacquisition Engagements
(covenants)  - Exemple de clause (suite)

• ne participe pas à une opération de fusion, de
  scission ou dapport 
• ne prenne aucune mesure ayant directement pour
  effet que lune des déclarations ou lune des
  garanties des Vendeurs ou de certains dentre eux
  aux termes des présentes se révèle inexacte ou
  incorrecte 
• napporte pas de changement aux conditions de
  paiement accordées à ses clients ni aux usages de
  paiement à ses fournisseurs, continuant à agir en
  pareille matière dans le cours normal de ses
  affaires et conformément à ses pratiques
  antérieures
• napporte aucune modification au programme
  dinvestissements prévus, tant en ce qui concerne
  les montants que le rythme et les délais de
  réalisation et de paiement de ces investissements
  
• napporte aucune modification à la politique de
  gestion des stocks des Sociétés continuant à agir
  en pareille matière conformément à ses pratiques
  antérieures 
• soit gérée en bon père de famille avec la
  diligence et la prudence requises et poursuive
  ses activités dans la continuité des pratiques
  antérieures
• ne modifie en aucune manière les Principes et
  Méthodes Comptables et ne réévalueront aucun
  actif  et
• sengage à réaliser tout ou partie de ce qui
  précède.

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Le contrat dacquisitionEngagements (covenants) 

• (ii) Obligation de moyen (best efforts)
• (iii) Accès à la société cible
• Exemple de clause
• En vue de permettre à l'Acquéreur et aux
  institutions financières chef de file des
  syndicats finançant l'acquisition de mener la
  syndication de leurs engagements de prêt et de
  souscription en capital ainsi qu'à lAcquéreur de
  remplir les conditions requise pour son
  financement, les Vendeurs s'engagent (i) à
  prendre toutes mesures pour que l'Acquéreur, les
  banques et les investisseurs concernés, ainsi que
  leurs conseils, aient accès raisonnable à tous
  les livres, comptes et documents ainsi qu'aux
  responsables de la Société, (ii) à organiser les
  visites des sites industriels de la Société que
  les banques et investisseurs invités dans le
  cadre de cette syndication pourront requérir,
  (iii) à leur fournir toute information
  supplémentaire qu'ils pourraient demander, ainsi
  quà (iv) informer sans délai l'Acquéreur de tous
  développements significatifs postérieurs à la
  date d'arrêté des Comptes de Cession affectant
  substantiellement et défavorablement les
  activités et opérations de la Société ainsi que
  de toutes violations dune obligation importante.
  
• (iv) Notifications.

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Le contrat dacquisition

• Conditions suspensives (conditions to closing)
• Elles comportent généralement les éléments
  suivants
• (i) Financement
• (ii) autorisations gouvernementales et
  notifications
• (iii) conformité avec les engagements des parties
  
• (iv) déclarations et garanties sincères et
  exactes au closing (bring down)
• (v) démissions des mandataires sociaux nommés
  parmi les candidats présentés par le cédant.

42
Le contrat dacquisition

• Garantie de Passif Indemnisation  
• Durée de la garantie de passif  contractuelle ou
  prescription légale applicable (notamment, droit
  social et droit fiscal).
• Exemple de clause
• Les demandes d'indemnisation faites en
  application du Contrat relatives aux Impôts
  devront être effectuées avant lexpiration d'un
  délai de trente (30) Jours Ouvrés suivant
  l'expiration de la durée de la prescription
  légale en vigueur.
• Les autres demandes d'indemnisation faites en
  application du Contrat devront être effectuées
  avant lexpiration d'un délai de trente (30)
  Jours Ouvrés suivant l'expiration d'une période
  de      ans à compter de la Date de
  Réalisation.
• Lexpiration des délais visés ci-dessus
  nemportera pas déchéance du droit à
  indemnisation de lAcquéreur dès lors que
  celui-ci aura notifié ses réclamations
  conformément aux termes du Contrat et dans le
  délai imparti.

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Le contrat dacquisitionGarantie de passif
-Indemnisation

• (ii) Montant de lindemnisation franchise,
  seuil de déclenchement, plafond global(aux) ou
  particulier(s).
• Exemple de clause
• De minimis Aucune indemnisation ne pourra être
  réclamée pour un Préjudice dont lincidence
  unitaire effective pour la Société, après
  application de l'Article 11, est inférieure à
  () Francs français. Toutefois, un ensemble
  de faits, de litiges ou de dommages formant une
  série (par exemple le même défaut avec même
  origine affectant plusieurs produits similaires
  pendant une période révélant le caractère de
  série ou les demandes d'un même redressement
  fiscal) qui ensemble, mais non individuellement,
  dépassent le de minimis requis constituera un
  Préjudice donnant lieu à une indemnisation.
•  Franchise globale Les Vendeurs seront tenus à
  indemnisation uniquement dans le cas où le
  montant cumulé des Préjudices, après application
  des Articles et excède au total la
  somme de () Francs français et uniquement
  pour un montant excédant ce chiffre.
• Plafond Le montant total de lindemnité auquel
  les Vendeurs seront tenus ne pourra en aucun cas
  excéder la somme totale de () Francs
  français.
• Calcul des franchises et du plafond Le montant
  dun préjudice non indemnisable par application
  du présent Article ne sera pas pris en compte
  pour le calcul des franchises visées ci-dessus.
• LAcquéreur tiendra les Vendeurs régulièrement
  informés de toute variation du montant des
  franchises et plafond visés ci-dessus.

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Le contrat dacquisitionGarantie de passif
-Indemnisation

• (iii) Problème dindétermination du prix dans le
  cadre de la garantie de passif  il est
  préférable de stipuler que le non-respect des
  déclarations et garanties par le vendeur
  entraînera une indemnisation au profit de
  lacheteur et/ou de la cible plutôt que de
  prévoir que la somme versée constituera une
  réduction de prix.
• (iv) Indemnisation des dommages subis par les
  filiales (100 ou proportionnel au pourcentage
  détenu).
• (v) Problèmes fiscaux.