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Principios de Derecho Privado II

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Principios de Derecho Privado II Dr. Gabriel Limodio – PowerPoint PPT presentation

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Date added: 14 April 2020
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Title: Principios de Derecho Privado II


1
  • Principios de Derecho Privado II

Dr. Gabriel Limodio
2
  • Invariablemente
  • ?
  • Todos los tratados de derecho civil empiezan con
    una introducción
  • Por qué
  • Teoría General Parte General
  • Cuáles son sus contenidos / Variación según
    corrientes filosóficas
  • Porque en derecho privado II
  • Después de Historia Filosofía
  • Repensar el derecho privado desde los principios
  • Definición de principios

3
  • Por lo pronto pareciera que se hace necesario
    aclarar algunas cuestiones que muchas veces
    creemos que son de una manera pero efectivamente
    no lo son o ya han sido reelaboras de otra
    forma.
  • Así, aquellos que hemos estudiado dentro del
    modelo decimonónico, hemos escuchado que el
    derecho se divide en objetivo y subjetivo, que
    uno es la ley y el otro la facultad jurídica de
    hacer lo que la ley no prohíbe. De esta manera,
    el derecho aparece como bifronte, es decir por
    un lado la ley, por otro la libertad, la
    facultad, la subjetividad.
  • Por eso recordar definiciones

4
  • Los autores que se refieren al estudio del
    derecho civil y ubican el mismo en relación con
    el derecho privado no dudan en situar el inicio
    de la cuestión en el ámbito del derecho romano.
    Ya en el Corpus Iuris Civile encontramos esta
    separación cuando se habla de quos ad statum rei
    romanae y quod ad singulorum utilitatem .
    Buscando una traducción vulgar, podemos afirmar
    que en el primer caso el derecho público se
    refiere al modo de ser (status) de la
    organización del pueblo romano en tanto que en
    el segundo se hace alusión a los particulares
    (singulorum utilitatem). De acuerdo con lo que
    afirma Legaz y Lacambra, a partir de dicha
    versión se van generando las distintas
    explicaciones de esta división del derecho.

5
  • Llambías define al derecho civil como aquel que
    rige al hombre como tal, sin consideración de sus
    actividades en sus relaciones entre sí y con el
    Estado, en cuanto estas relaciones tengan por
    objeto satisfacer necesidades de carácter humano.
  • Por su parte, Rivera lo define como la rama del
    derecho privado que se ocupa del hombre como
    sujeto de derecho, sin distinción de cualidades
    accidentales y de las relaciones jurídicas
    patrimoniales que los tienen como sujeto,
    regulando las instituciones básicas y sirviendo,
    por lo tanto, como punto de conexión de las demás
    ramas del derecho privado.
  • Borda, finalmente, lo considera el derecho que
    rige al hombre como tal, sin consideración de sus
    actividades o profesiones particulares, que regla
    sus relaciones con sus semejantes y con el Estado
    cuando éste actúa en su carácter de simple
    persona jurídica y en tanto esas relaciones
    tengan por objeto satisfacer necesidades de su
    carácter genéricamente humano.

6
  • La relación jurídica se puede definir como el
    vínculo correlativo entre dos o más sujetos con
    un objeto determinado y con fundamento en el
    derecho.
  • Asimismo, posee tres elementos un elemento
    personal (sujeto), un elemento real (término) y
    un elemento normativo (fundamento).

7
  • La observación de la situación de la persona en
    la sociedad permite advertir que la misma se
    relaciona con otras personas las relaciones son
    de todo tipo de familia, de amistad, de
    vecindad, de negocios.
  • Como una aproximación a la definición puede
    decirse que las relaciones jurídicas son, pues,
    esas formas de entrelazarse unas personas con
    otras, con consecuencias jurídicas. Completando
    esta definición puede decirse que se trata de un
    vínculo correlativo entre dos o más sujetos, con
    un objeto determinado y fundamento en el derecho.
    Puede comprenderse entonces este necesario
    correlato con la realidad que permite extraer
    consecuencias que están más allá de las
    definiciones dogmáticas.
  • Lo que se ha hecho entonces no es otra cosa que
    ligar el concepto de relación como accidente del
    ente, agregándole la especificidad jurídica. Lo
    que corresponderá a renglón seguido es adecuar
    los elementos de la relación (sujeto, término y
    fundamento) en su específica función jurídica.
  • Cabe entonces analizar los tres elementos a los
    que se ha hecho referencia al respecto se habla
    de un elemento personal (sujeto), un elemento
    real (término) y un elemento normativo
    (fundamento).

8
  • Un título para tener en cuenta
  • Así, puede proponerse el nombre de Instituciones
    del Derecho Privado o de Introducción al Derecho
    Privado, que supera el nombre dogmático de parte
    general que se asemeja a las perimidas teorías
    generales.
  • Se ha dicho también que el contenido bien puede
    ser el de una introducción general del derecho
    privado donde se analice el concepto de derecho
    privado donde se analice el concepto de derecho,
    de justicia, con especial reflexión sobre la
    forma conmutativa y la ley. Por fin, la
    interpretación jurídica y la creación del derecho
    a partir de fuentes explicando que las mismas no
    son fijas, incorporando la reflexión a partir del
    derecho constitucional y el derecho público.
  • Finalmente, también cabe referirse a la relación
    jurídica analizando en general sus elementos y
    funcionamiento con especial referencia a lo que
    respecta a la persona y, por otra parte, a los
    límites a la autonomía de la voluntad.

9
  • DISTINGUIR
  • DERECHO CIVIL PATRIMONIAL ? PRINCIPIOS POSIBLES
  • DERECHO CIVIL PATRIMONIAL ? ESTRUCTURA EXEGÉTICA
  • AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
  • ?
  • PRINCIPIOS
  • ?
  • BIEN COMÚN
  • LAS DEFINICIONES DE BIEN COMÍN
  • EL BIEN COMUN EN LA JURISPRUDENCIA
  • DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

10
  • INSTITUCIONES
  • OBLIGACIONES
  • CONTRATOS
  • DERECHOS REALES
  • POSITIVISTA
  • ?
  • TRES VISIONES ? CONSENSUALISTA
  • ?
  • IUSNATURALISTA
  • TENSIÓN JUSTICIA FORMAL JUSTICIA DEL BIEN
    COMÚN

11
  • EJEMPLOS DE LAS ALTERNATIVAS EN TRES TEXTOS
  • El primer capítulo, de su primer libro, se
    refiere a la justicia y el derecho y dice
    textualmente conviene que el que ha de
    dedicarse al derecho conozca primeramente de
    dónde deriva el término ius o derecho. Es
    llamado así por derivar de justicia, pues, como
    elegantemente define Celso, el derecho es la
    técnica de lo bueno y de lo justo. En razón de
    lo cual se nos puede llamar sacerdotes, en
    efecto rendimos culto a la justicia y profesamos
    el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo
    justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo
    ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no
    sólo por el temor de los castigos, sino también
    por el estímulos de los premios, dedicados, si no
    yerro, a una verdadera y no simulada filosofía.
    Dos son las posiciones en este estudio el
    público y el privado. Es el derecho público el
    que respeta al estado de la república, privado el
    que respeta la utilidad de los particulares, pues
    hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad
    privada. El derecho público consiste en el
    ordenamiento religioso de los sacerdotes y de
    los magistrados. El derecho privado es
    tripartito, pues está compuesto por los
    preceptos naturales, de gentes y de civiles. Es
    derecho natural aquel que la naturaleza enseñó a
    todos los animales, pues este derecho no es
    propio del género humano, sino común a todos los
    animales de la tierra y el mar, también es
    común a las aves. De allí deriva la unión del
    macho y de la hembra que nosotros denominamos
    matrimonio, de ahí la procreación de los hijos y
    de ahí su educación. Pues vemos que también los
    otros animales, incluso los salvajes, parecen
    tener conocimiento de este derecho. Es derecho de
    gentes aquel que usan todos los pueblos humanos.
    El cual puede entenderse fácilmente que se
    distingue del natural porque el natural es común
    a todos los animales y el de gentes únicamente a
    los hombres entre sí.1
  • 1 El Digesto d Justiniano Versión Castellana
    por A. D Ors F Hernández-Tejero P. Fuenteseca
    M. García- Garrido y J. Burillo Ed. Aranzi
    Pamplona 1968. Pág.. 45.

12
  • Los nombres lex y jus, ley y derecho, se
    confunden a menudo, y sin embargo, rara vez
    pueden encontrase dos palabras de significación
    más opuesta. Derecho es la libertad que la ley
    nos permite, y leyes son esas limitaciones
    mediante las cuales acordamos mutuamente
    restringir nuestras libertades recíprocas. Ley y
    derecho son, por consiguiente, tan diferentes
    como prohibición y libertad, que son opuestas1
  • 1 Hobbes, Thomas Elements of Law Madrid
    Centro de Estudios Constitucionales 1979 Libro
    II capítulo V (traducción al castellano de
    Dalmacio Negro Pavón) pag. 364.

13
  • Al decir de Prieto Sanchis el
    constitucionalismo europeo de posguerra ha
    adquirido una singularidad tan acusada que, al
    decir de algunos, no sólo encarna una nueva y
    peculiar forma política inédita en el continente,
    sino que incluso ha dado lugar a una nueva
    cultura jurídica, la cual puede llamarse
    neoconstitucionalismo1.
  • 1 Prieto Sanchis, Luis Neoconstitucionalismo
    y ponderación judicial en AA.VV
    Neoconstitucionalismo(s) citado pag. 123

14
  • TENSIÓN POSITIVISMO - IUSNATURALISMO
  • El positivismo negó entidad a la teoría del
    derecho natural por acusarla de acientífica. Esa
    posición olvida que el medio apropiado para
    conocer el orden de la naturaleza consiste en el
    empleo de la razón. También olvida que, en
    definitiva, el fundamento del derecho vigente o
    positivo está en el orden natural, una suerte de
    metafísica que permite explicar las normas a la
    luz de lo justo o inmutable

15
  • ESTRUCTURA E IMPLICANCIAS DEL METODO EXEGÉTICO
  • El principio de este tema está exactamente
    formulado por el nombre que se le da. Esto es que
    el derecho está totalmente contenido dentro de
    los textos legales, de tal suerte que la tarea
    del jurista no consiste más que en extraerlo de
    allí. Se conocía la declaración tajante que se
    atribuye a Bugnet y que, verdadera o falsa,
    inmortalizó su memoria Yo no conozco el derecho
    civil Yo enseño el Código Napoleón. Esta no es
    una simple ocurrencia. Uno de los autores más
    ponderados de la época, el decano Aubry decía en
    1857 la misma cosa, en términos más mesurados, en
    el contexto de una comunicación oficial sobre el
    espíritu de la enseñanza dispensada por su
    facultad Toda la ley, en su espíritu, así
    también como en su letra, con una ampliación de
    sus principios y el más completo desenvolvimiento
    de sus consecuencias que de allí resultan, pero
    nada más que la ley, tal ha sido la divisa de los
    profesores del Código Napoleón
  • Esta concepción de la ciencia jurídica implicaba
    un postulado el de la suficiencia, y por tanto
    el de la plenitud de la ley escrita. Esta
    suficiencia es, en efecto, el objetivo propuesto
    por los hombres de la Revolución, y que
    manifiesta claramente el estatuto originario del
    Tribunal, que luego vendría a ser nuestra Corte
    de Casación.
  • Tal como había sido organizado por la Asamblea
    Constituyente, el Tribunal de Casación no era un
    órgano judicial era un servicio anexo del cuerpo
    legislativo. Lejos de tener por misión establecer
    la unidad de la jurisprudencia, estaba encargado
    de impedir que se formara la misma, anulando las
    decisiones en contravención expresa al texto de
    la ley.
  • ANÁLISIS CRÍTICO DEL MÉTODO DE LA EXÉGESIS LEÓN
    HUSSON

16
  • SUPERACION DEL POSITIVISMO
  • El Código Civil ha sido concebido frecuentemente
    como Código de la libertad. Ciertamente la
    libertad del Código de Napoleón es el resultado
    de la institución de la paz burguesa a través
    de los medios que garantizan y perpetúan la
    dominación de la burguesía y de su modo de vida.
    La libertad burguesa es el estatuto del
    individuopropietario, y el mecanismo que
    defiende a éste contra la injusticia, el error,
    el desorden y, sobre todo, la violencia. Desde
    luego tales nociones deben ser interpretadas
    sincrónicamente (en el momento histórico de
    1804), a fin de no reprochar al legislador
    propósitos reaccionarios fuera de contexto. Para
    instituir la paz burguesa y garantizar la
    libertad del individuo-propietario, el Código
    Civil recurre a la noción jurídica de orden
    público y a la noción moral de buenas
    costumbres. La noción de orden público está
    ligada al ius cogens y éste último responde a la
    idea de un cierto contrapeso indispensable para
    el correcto funcionamiento de la libertad total
    individual dentro del grupo.
  • LA REGLA DEL JUEGO EN LA PAZ BURGUESA
    ANDRE-JEAN ARNAUD

17
  • Siglo XX Eterno retorno del bien común
  • Nuevos contractualismos
  • El contractualismo Rawlsiano
  • El contractualismo ocupa un lugar muy
    significativo dentro de la teoría de la justicia
    de Rawls, como ocupa un lugar muy importante
    dentro de la tradición filosófica y política
    liberal (una tradición que considera primordial
    en este tipo de análisis el valor de la autonomía
    de la persona). En una discusión acerca de la
    plausibilidad de una determinada concepción
    teórica o una particular medida política, y
    frente a la pregunta de por qué valorar una
    cierta propuesta frente a posibles alternativas,
    buena parte del liberalismo reconoce como
    concluyente aquella respuesta capaz de demostrar
    que la propuesta en cuestión es (o sería)
    aprobada por todos los sujetos potencialmente
    afectados por ella.
  • En líneas generales, podríamos decir que la
    especial importancia del contractualismo se debe
    a que nos ayuda a responder de un modo
    interesante dos preguntas básicas de toda teoría
    moral a)qué nos demanda la moral?
  • y b) por qué debemos obedecer ciertas reglas? A
    la primera pregunta, el contractualismo responde
    la moral nos exige que cumplamos aquellas
    obligaciones que nos hemos comprometido a
    cumplir. Y, frente a la segunda pregunta, el
    contractualismo sostiene que la razón por la cual
    debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos
    hemos comprometido a ello. No es casual, en tal
    sentido, que el contractualismo, como propuesta
    teórica, haya surgido y se haya tornado popular
    luego de una época en que preguntas como las
    citadas sólo encontraban respuesta a través de la
    religión. Desde el comienzo del Iluminismo, el
    contractualismo se ha mostrado como la forma más
    atractiva de completar el vació dejado por las
    explicaciones religiosas sobre las cuestiones
    morales, sobre le problema de la autoridad. La
    autoridad es vista ahora como una creación de los
    propios individuos que no puede ser justificada
    apelando a abstracciones o entidades no humanas.
  • LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS
    ROBERTO GARGARELLA

18
  • El Republicanismo
  • Con raíces en la antigüedad clásica, el
    republicanismo representa una corriente de
    pensamiento que ha comenzado a renacer, a
    finales del siglo XX, a partir del trabajo de un
    notable grupo de historiadores norteamericanos
    en su mayoría que, desde fines de los sesenta,
    rastrearon los orígenes teóricos de la tradición
    política-institucional angloamericana en fuentes
    hasta ese entonces no consideradas. J. Pocock,
    por ejemplo, hizo referencia a las conexiones
    entre la tradición mencionada y el humanismo
    cívico que se desarrollara en la Italia
    renacentista. B. Bailyn demostró que los
    principales apoyos teóricos de los
    revolucionarios norteamericanos se encontraban
    tanto en el Iluminismo o el puritanismo como en
    el radicalismo inglés (siglos XVII y XVIII) y
    (más notablemente) en el pensamiento clásico.
    Este revisionismo de la historia angloamericana
    implicaba desafiar la creencia hasta entonces
    compartida según la cual las principales
    influencias intelectuales de dicha cultura
    política se vinculaban, casi exclusivamente, con
    un pensamiento liberal e individualista.
  • LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS
    ROBERTO GARGARELLA

19
  • Comunitarismo
  • En una sociedad donde no existen fuertes lazos
    de solidaridad entre sus miembros, la insistencia
    obstinada en la aplicación de ciertas reglas de
    justicia puede resultar no sólo una tarea inútil,
    sino también una tarea contraproducente en
    relación con los lazos sociales aún vigentes.
  • LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS
    ROBERTO GARGARELLA

20
  • Fundamentos prepolíticos del estado democrático
    de derecho?
  • El tema propuesto para nuestra discusión me
    evoca aquella pregunta, preñada de sentido, que
    Ernst Wolfgang Böckenförde formuló a mediados de
    los años sesenta puede sustentarse el Estado
    liberal y secularizado sobre unos presupuestos
    normativos que él mismo es incapaz de garantizar?
    Con esta pregunta se expresa la duda sobre la
    capacidad del Estado constitucional democrático
    para renovar con sus propios recursos los
    presupuestos normativos que lo sostienen, así
    como la sospecha de que dicho Estado depende de
    tradiciones éticas autóctonas en términos
    cosmovisionales o religiosos, en cualquier caso,
    vinculantes a escala colectiva
  • ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN JÜRGEN HABERMAS

21
  • El liberalismo político (por el que abogo en la
    forma especial de un republicanismo kantiano) se
    comprende como una justificación no religiosa y
    postmetafísica de los fundamentos normativos del
    Estado democrático constitucional. Esta teoría
    entronca con la tradición de un derecho racional
    que renuncia a los fuertes supuestos cosmológicos
    de las doctrinas clásicas y religiosas del
    derecho natural. La historia de la teología
    católica en la Edad Media, en especial la
    escolástica tardía española, forma parte por
    supuesto de l genealogía de los derechos humanos.
    La historia de la teología católica en la Edad
    Media, en especial la escolástica tardía
    española, forma parte por supuesto de la
    genealogía de los derechos humanos. Pero los
    fundamentos legitimatorios del poder estatal,
    neutrales en términos de cosmovisión, proceden en
    última instancia de las fuentes profanas de la
    filosofía de los siglos XVII y XVIII. La teología
    y la Iglesia no lograron afrontar los desafíos
    espirituales del estado constitucional
    revolucionario hasta mucho más tarde. Del lado
    católico, que, si yo lo entiendo bien, asume una
    relación sin problemas con el lumen naturale,
    nada se interpone en el fondo para una
    fundamentación autónoma (independiente de las
    verdades reveladas) de la moral y el derecho.
  • ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN JÜRGEN HABERMAS

22
  • En lo que sigue partiré de la base de que la
    constitución del Estado liberal puede cubrir su
    necesidad de legitimación de manera
    autosuficiente, a saber administrando en la
    argumentación recursos cognitivos que son
    independientes de las tradiciones religiosas y
    metafísicas. Aun dando por sentada esta premisa,
    subsiste una duda en lo que atañe al aspecto
    motivacional. Los presupuestos normativos del
    estado constitucional democrático son más
    exigentes en lo que respecta al papel de
    ciudadanos, concebidos como los autores del
    derecho, que en lo que se refiere al papel de
    miembros de la sociedad, que son los
    destinatarios de ese derecho. De los
    destinatarios del derecho únicamente se espera
    que en el ejercicio de sus libertades (y
    derechos) subjetivas no sobrepasen los límites
    legales. Las motivaciones y actitudes que se
    esperan de los ciudadanos en su papel de
    colegisladores democráticos tienen poco que ver
    con la obediencia prestada a las leyes
    coercitivas que regulan la libertad.
  • ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN JÜRGEN HABERMAS

23
  • La neutralidad del poder estatal en lo que
    respecta a las cosmovisiones, neutralidad que
    garantiza iguales libertades éticas a todos los
    ciudadanos, no es compatible con la
    generalización política de una visión del mundo
    secularista. En principio, los ciudadanos
    secularizados, en la medida en que actúen en su
    papel de ciudadanos de un Estado, no deben
    negarles a las imágenes del mundo religiosas un
    potencial de verdad, ni deben cuestionarles a los
    ciudadanos creyentes el derecho a hacer
    aportaciones en el lenguaje religioso a las
    discusiones públicas. Una cultura política
    liberal incluso pueden esperar de los ciudadanos
    secularizados que participen en los esfuerzos de
    traducir las contribuciones relevantes desde un
    lenguaje religioso a un lenguaje públicamente
    accesible.
  • ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN JÜRGEN HABERMAS

24
  • Hechas estas salvedades, cabe preguntarse cual
    es la manera de componer todo lo dicho, a la luz
    de un curso de derecho privado.
  • Ciertamente nos encontramos entre una suerte de
    modelo para armar.
  • Esto no quiere decir que se puede armar de
    cualquier manera. Y aquí ya hay una definición, o
    por decirlo de otra manera una toma de posición.
  • De aquello acerca de lo cual hemos pasado
    revista nos permite apreciar que aceptamos un
    derecho que está traducido sin más de la ley, o
    dichas leyes surgen de un supuesto consenso, con
    influencia de los procesos internacionales o se
    busca en la naturaleza de las cosas.
  • De esta manera aquella que se ha mencionado
    puede explicarse nuevamente desde una perspectiva
    clásica que recupere el bien común con principio
    del derecho privado a partir del cual pueden
    explicarse y contenerse todos los restantes
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