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MINISTERIO P

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MINISTERIO P BLICO FISCAL REP BLICA ARGENTINA Seminario Derecho Penal Tributario Provincia de Neuqu n Profesor a cargo del curso: Dr. Mariano BORINSKY ... – PowerPoint PPT presentation

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Title: MINISTERIO P


1
MINISTERIO PÚBLICO FISCALREPÚBLICA ARGENTINA
  • Seminario Derecho Penal Tributario Provincia de
    Neuquén
  • Profesor a cargo del curso Dr. Mariano BORINSKY,
    Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo
    Penal Económico, a cargo de la UFITCO, Profesor
    Adjunto Regular grado y posgrado Facultad de
    Derecho UBA

2
LA ASOCIACION ILICITA TRIBUTARIA Y LA
PARTICIPACIÓN CRIMINAL
3
El nuevo art. 15 de la Ley 24.769 (Ley 25874 B.O.
22/1/2004)
  • El que a sabiendas
  • a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o
    certificare actos jurídicos, balances, estados
    contables o documentación para facilitar la
    comisión de los delitos previstos en esta ley,
    será pasible, además de las penas
    correspondientes por su participación criminal en
    el hecho, de la pena de inhabilitación especial
    por el doble del tiempo de la condena.

4
El nuevo art. 15 de la Ley 24.769 (Ley 25874 B.O.
22/1/2004)
  • b) Concurriere con dos o más personas para la
    comisión de alguno de los delitos tipificados en
    esta ley, será reprimido con un mínimo de cuatro
    (4) años de prisión.

5
El nuevo art. 15 de la Ley 24.769 (Ley 25874 B.O.
22/1/2004)
  • c) Formare parte de una organización o asociación
    compuesta por tres o más personas que,
    habitualmente esté destinada a cometer cualquiera
    de los delitos tipificados en la presente ley,
    será reprimido con prisión de tres (3) años y
    seis (6) meses a diez (10) años.
  • Si resultare ser jefe u organizador, la pena
    mínima se elevará a cinco (5) años de prisión

6
Antecedentes en la propia Ley 24769
  • El texto original de la Ley 24769 se mantiene
    como el inc. a) conforme la Ley 25.584.
  • El antecedente directo fue el art. 13 de la Ley
    23.771A los funcionarios públicos, escribanos,
    contadores públicos o apoderados que a sabiendas
    dictaminen, informen, den fe, autoricen o
    certifiquen actos jurídicos, balances, cuadros
    contables o documentación para cometer los
    delitos previstos en esta ley, se les aplicará,
    además de la pena que les corresponda por su
    participación criminal en el hecho, la de
    inhabilitación por el doble de la condena.

7
Análisis del art. 15 inc. a de la ley 24769
  • Su giro inicial (El que a sabiendas...) cierra
    el número de situaciones aprehendibles por él. No
    se trata de cualquier caso de dictamen,
    información, acto fedatario, autorización o
    certificación de actos jurídicos, balances,
    esta-dos contables o documentación, sino sólo de
    aquéllos en que tal actividad es dolosamente
    desplegada con el objetivo de facilitar la
    comisión de los delitos previstos en esta ley,
    que es el elemento ultraintencional contenido en
    el tipo subjetivo de la figura (congruencia
    asimétrica)

8
Art. 15 inc. a LPT (continuación)
  • La pena contemplada es accesoria de la que
    correspondiere por el delito que en definitiva se
    hubiere facilitado o pretendido facilitar, pero
    su consumación es independiente.
  • Se consuma cuando se realiza la conducta de
    dictaminar, informar, dar fe, autorizar o
    certificar. Es necesaria, al menos, tentativa del
    otro delito

9
Art. 15 inc. a LPT (continuación)
  • No es un tipo penal autónomo sino una previsión
    que actúa accesoriamente a un tipo principal. Es
    una figura eventual y de peligro concreto
  • La nueva redacción, elude la enumeración de
    profesiones y roles, pero mantiene la totalidad
    de sus incumbencias por lo que, por vía
    indirecta, permanecen incluidos aunque en un
    marco no taxativo

10
Art. 15 inc. a LPT (continuación)
  • En la Ley 23771 era habitual la crítica
    corporativa de los incluidos por la exclusión de
    los abogados
  • Generaba una situación de desigualdad que
    repugnaba al art. 16, C.N. (Edwards)

11
Art. 15 inc. a LPT (continuación)
  • Si bien un abogado no da fe, no autoriza o no
    cer-tifica, puede brindar algún informe o
    dictamen (informar es dar noticia sobre un
    determinado tema y dictaminar es emitir un juicio
    sobre alguna materia relacionada con su
    especialidad)
  • Los funcionarios públicos tienen una
    disposición accesoria expresa (art. 13), que
    agrava la pe-na por tal condición e incluye
    accesoria de inhabilitación perpetua para ejercer
    la función pública

12
Art. 15 inc. b LPT agravamiento genérico por
concurrencia de dos o más personas
  • La concurrencia de varias personas o pluralidad
    de agentes en la realización de una conducta
    típica es una modalidad que el legislador
    habitualmente ha optado por calificar en la
    propia parte especial del código sustantivo o en
    otras leyes especiales.

13
Art. 15 inc. b LPT (cont.)
  • Así, agrava el homicidio (art. 80 inc. 6º), el
    abuso sexual (art. 119, inc. d), el robo (arts.
    166 inc. 2º y 167 inc. 2º), el contrabando (art.
    865, inc. a, L. 22415) o, en la Ley de
    Estupefacientes 23.737, el art. 11 inc. c
    incrementa las penas de las figuras que le
    preceden si en los hechos intervinieren tres o
    más personas organizadas para cometerlos

14
Art. 15 inc b LPT (cont.)
  • Puede hablarse de indefensión de la víctima
    cuando estamos frente a figuras de víctima difusa
    que protegen a la hacienda pública o los recursos
    de la seguridad social?.
  • El fundamento habitual de la calificante es que
    el mayor número aumenta la probabilidad de éxito
    y proporcionalmente disminuye la capacidad de
    defensa de la víctima (estado de indefensión de
    la víctima)

15
Art. 15 inc b LPT (cont.)
  • Otra explicación (Soler) la idea fue sortear la
    discusión doctrinaria acerca de la admisibilidad
    o no de la concurrencia de dos o más personas en
    la comisión de los delitos tributarios por ser
    estos de propia mano

16
Art. 15 inc b LPT (cont.)
  • Además del concurso de personas, se debió exigir
    la dotación de un andamiaje tecnológico, material
    o intelectual, sofisticado, que vuelva el ardid
    de más difícil detección en los casos de evasión

17
Art. 15 inc b LPT (cont.)
  • En lo aduanero el efecto no es menor porque la
    escala penal puede afectar directamente la
    posibilidad de excarcelación (texto ley 25.986,
    que establece una escala penal de 4 a 10 años de
    prisión para los supuestos del art. 865 del C.A.)
  • En el régimen de estupefacientes se eleva 1/3 el
    máximo y la mitad el mínimo (art. 11 inc. c ley
    23.737)

18
Art. 15 inc b LPT (cont.)
  • Además, la pluralidad de sujetos ya estaba
    considerada en la ley 24.769 en varios tipos
    (Ej. arts. 2º inc. b y 8º, inc. b) y
    discriminando participaciones diferenciadas
    (arts. 13 y el inc. a del 15)
  • Por ello, deben evitarse por vía interpretativa
    las superposiciones de agravantes, con los
    consecuentes incrementos irracionales del monto
    de las penas aplicables.

19
Art. 15 inc b LPT (cont.)
  • Elevar a 4 años de prisión el mínimo puede llevar
    a una directa afectación del principio de
    razonabilidad y proporcionalidad de las penas. A
    esto se suma que no se establece un máximo de
    pena
  • Su constitucionalidad es considerada en parte de
    la doctrina (De Llano) como dudosa

20
Art. 15 inc b LPT (cont.)
  • Ej. una omisión total o parcial de depósito de
    aportes del SSS vencido el plazo de ingreso por
    un monto de 10.001 para un período,
    perfeccionada con el concurso mínimo de 3
    personas (dato objetivo es el que a sabiendas
    ?obligado tributario?, con quien concurren 2 o
    más personas), concertadas para ello
    (requerimiento subjetivo). Rige el art. 9 (mod.
    L. 26063), cf. el 15 inc. b, tendrían un mínimo
    de prisión de 4 años, mientras que quien evade
    sobre los mismos recursos más de 100.000 en
    igual período (art. 8 inc. a), o una evasión
    tributaria mayor a 1.000.000 (art. 2 inc. a),
    tendría un mínimo 6 meses inferior.

21
Art. 15 inc b LPT (cont.)
  • La adopción de la prevención general negativa
    como herramienta de política criminal,
    probadamente ineficaz, lleva la posibilidad
    cierta de generar verdaderos anticipos de
    condena en investigaciones complejas, de variados
    matices interpretativos en las normas
    interdisciplinarias en juego y, por tanto, muchas
    veces de resultado incierto.

22
Art. 15 inc b LPT (cont.)
  • Ej. la LPT no penaliza la elusión fiscal, sino
    la evasión, pero con frecuencia estas dos
    nociones, bien diferenciadas, aparecen difusas a
    los ojos del fisco, que es el denunciante.
    Contribuye a la confusión que el resultado de
    ambas es el mismo (aunque no sea igual la
    conducta ni el presupuesto que genera la
    obligación de contribuir) no se paga el impuesto

23
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria
  • Fundamentos esgrimido por la AFIP para requerir
    la figura
  • 1. La experiencia en la investigación de delitos
    de evasión complejos permitió la detección de
    organizaciones criminales, altamente
    especializadas, cuyo accionar se dirige a vender
    en forma indiscriminada el know-how para evadir
    impuestos en gran escala

24
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont.)
  • 2. Incorporan muchas veces a su servicio los
    soportes técnicos y materiales para perpetrar las
    maquinaciones (empresas fantasmas, giros
    ficticios desde instituciones bancarias en
    paraísos fiscales, usinas de facturas apócrifas,
    etc.).

25
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont.)
  • 3. La finalidad no es perpetrar una determinada
    evasión fiscal o previsional, sino que se trata
    de organizaciones que brindan sustento a
    cualquier contribuyente que precise tal mecanismo
    y logística para evadir, de allí su peligrosidad.

26
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont.)
  • 4. La AFIP planteó que si bien la Ley 24.769 no
    tenía respuesta autónoma a estas situaciones, el
    art. 210 del CP parecía ser la solución adecuada
    pero el tratamiento jurisprudencial de este tipo
    (no se había registrado condena aplicándolo en
    concurso con figuras de la ley especial) y la
    especialización de la materia de delitos
    tributarios, aconsejaban el camino finalmente
    concretado con el nuevo art. 15

27
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont.)
  • Al presentarse el proyecto generó gran oposición
    de la colegiatura de CEs., así como de la AAEF
  • Fue modificado y muchas de las críticas perdieron
    sentido, así como algunos de los objetivos
    perseguidos no se pueden lograr con el vigente

28
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont.) vs. Art. 210 del C.P.
  • Un fallo dictado pocos días antes de la reforma
    por la Sala B de la C.N.A.P.E. marcó una
    tendencia interpretativa a favor del art. 210 CP
    (R.de A., que confirmó el procesamiento a un
    abogado, un gestor, una escribana y una
    contadora, algunos con PP, por conformar una
    asociación ilícita como jefe, organizador y
    miembros, respectivamente, dedicada a entregar
    facturas truchas para generar créditos fiscales
    ficticios y reducir la base de cálculo para la
    tributación de impuestos).

29
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont.)
  • Tarsitano las reglas de la participación de los
    arts. 45 y 46 del C.P., bastan para aprehender
    las conductas referidas por los impulsores de la
    reforma
  • De Llano esta figura es una nueva acudida al
    derecho penal simbólico (que no se preocupa por
    orientar efectivamente el comportamiento de las
    personas, sino más bien de crear en ellas la
    impresión de tener el problema bajo control)

30
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont.) vs. Art. 210 del C.P.
  • La mayoría de las actividades ofrecidas como ej.
    de la necesidad de la reforma (armado de
    sociedades fantasma en paraísos fiscales, usinas
    de facturas apócrifas), debieran por la
    pluralidad de agentes aprehenderse por el inc. b)
    o, llegado el caso, por el tipo básico del art.
    210 del CP si se diera una asociación de tales
    características

31
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont) vs. Art. 210 del CP
  • Finalmente, no puede obviarse con relación al
    tipo básico del CP que tiene su propia historia
    de deslegitimación (dudosa constitucionalidad
    para Zaffaroni-Alagia-Slokar)
  • Stratenwerth la responsabilidad por acciones
    preparatorias solo se puede sostener cuando tales
    acciones, excepcional e inequívocamente se
    dirijan al delito cuya preparación constituyan y
    la lucha eficaz contra esa forma de criminalidad
    requiera una intervención temprana

32
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont.) vs. Art. 210 del C.P.
  • Ziffer en el estado actual de la evolución
    jurídica y frente al avance del llamado crimen
    organizado es ingenuo cuestionar este tipo penal
    (sin perder de vista su precaria legitimación,
    por no excepcionalidad y uso co-mo adelanto de
    pena, inexcarcelabilidad y generar falsa
    apariencia de una justicia rápida y eficiente)

33
Art. 15 Inc. c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (cont.). BJP.
  • Tipo de la LPT
  • NO hay BJP O.Soler, L. Biscayart, Ruetti)
  • Es el de la propia LPT (Fabris, De Llano,
    Pampliega)
  • Es complejo, el delito es pluriofensivo
    (Abraldes) el orden público LPT

34
La Asociación Ilícita del Art. 210 del C.P. BJP.
  • Tipo básico CP
  • El orden público (Soler es la tranquilidad y
    confianza social en el seguro desenvolvimiento
    pacífico de la vida civil, no se trata de
    defender la seguridad social misma, sino la
    opinión de esa seguridad que, a su vez,
    constituye un factor más de refuerzo de aquella)
  • La tranquilidad pública (Creus)
  • La paz pública (Donna)

35
La Asociación Ilícita del art. 210 del C.P.
Tipicidad Objetiva
  • La A.I. es un delito de peligro.
  • C.S.J.N. (Stancanelli del 20/11/2001) la A.I.
    no requiere la existencia de otros delitos
    consumados ni principio de ejecución.

36
La Asociación Ilícita del art. 210 del C.P.
Tipicidad Objetiva (cont.)
  • Cuando se trata de la imputación de maniobras
    delictivas que habrían sido concretamente
    realizadas debe distinguirse la mencionada
    figura del acuerdo criminal, ya que aquélla
    requiere un elemento de permanencia ausente en
    este último, que puede tener por finalidad la
    comisión de varios delitos, pero es
    esencialmente transitorio

37
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria (T.O.) vs. Art. 210 CP
  • Organización no se trata de una especial
    estructura de la asociación (aunque puede
    haberla), sino de la mínima cohesión requerida
    por el grupo (tres personas como mínimo), en
    orden a la consecución de los fines delictivos
    comunes.

38
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria vs. Art. 210 CP. T.O.
  • Soler no resulta necesario que todos se
    conozcan, que medie trato personal o se junten en
    un sitio determinado, los acuerdos pueden
    alcanzarse por emisarios o cualquier medio de
    comunicación

39
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria vs. Art. 210 CP. T.O.
  • Todos deben ser imputables (hay fallos en
    contra), pues quien carezca de capacidad de
    comprensión sería simplemente un sujeto utilizado
    como instrumento por terceros (op. mayoritaria)

40
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria vs. Art. 210 del CP. T.O.
  • Otro prob. interpretativo genera la nota de
    habitualidad. Una forma de leerla sería
    simplemente como coherente con la permanencia que
    demanda la figura básica del C.P. Otra, que
    dificultaría la aplicación concreta del tipo y lo
    alejaría del anterior, sería que debiera tal
    habitualidad probarse en concreto, con
    declaraciones judiciales que justificaran el
    calificativo.

41
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria y art. 210 CP. T.S.
  • Tipo subjetivo.
  • Es doloso. Dolo directo. No hay ningún especial
    elemento subjetivo distinto del dolo, que
    abarcará el conocimiento del número que compone
    la asociación y la finalidad delictiva

42
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria y el art 210 CP. Concurso de delitos
  • Concurso de delitos
  • Es un caso de tipificación autónoma de acto
    pre-paratorio. Un problema se presenta en materia
    de regla concursal entre el tipo de A.I. y la
    conducta típica posteriormente desplegada por los
    asocia-dos. Hay posiciones contrapuestas a) la
    concu-rrencia es material (la mayoría, que
    entiende estamos frente a hechos independientes)
    b) es ideal c) aún más minoritaria, concurso
    aparente

43
Art. 210 del CP. Inconstitucionalidad
  • El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de
    Cap. Fed. (sentencia del 19/3/2003, Reg. N
    1887/03) con voto del Dr. Costa, declara la
    inconstitucionalidad del art. 210 del C.P. por
    considerar que la indeterminación del tipo penal
    que surge de su texto contraría gravemente el
    principio de legalidad contenido en el art. 18 de
    la C.N.

44
Art. 15 Inc c LPTla Asociación Ilícita
Tributaria y art. 210 CP Punibilidad
  • Punibilidad
  • De lo más criticado. Conmina con un mínimo de
    pena en abstracto de 3 años y 6 meses de prisión,
    mientras el 210 CP, con sólo 3 años pero de
    prisión o reclusión. En este último supuesto,
    permite en ocasiones la procedencia de condena de
    ejecución condicional o la suspensión del juicio
    a prueba y, en ocasiones, la excarcelación.

45
Interpretación sobre pautas de excarcelación y
exención de prisión. Tesis amplia.
  • Tesis amplia. Análisis conjunto de los arts. 280,
    316, 317 y 319 del C.P.P.N. Las reglas de los
    arts. 316 y 317 son siempre Iuris tantum.
  • Jurisprudencia aplicable
  • C.N.C.P., Sala III, Maschieraldo, sentencia del
    22/12/2004, Reg. N 841/2004.
  • Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de
    la Cap. Fed, Sala I, Barbará, rta. el
    10/11/2003, Reg. N 6/118/2003.
  • Plenario N 13 Diaz Bessone de la CNCP del
    30/10/2008 (316317319)

46
Interpretación sobre pautas de excarcelación y
exención de prisión. Tesis limitada.
  • Tesis limitada. Análisis de los arts. 316, 317 y
    luego del art. 319 del C.P.P.N. Las reglas de los
    arts. 316 y 317 son Iure et de iure.
  • Jurisprudencia aplicable
  • C.N.A.P.E., Sala B, N.N, rta. el 29/12/2005

47
Art. 15 Inc c LPTla Asociación Ilícita
Tributaria y art. 210 CP Punibilidad
  • Tiene igual mínimo que la evasión tributaria y
    previsional agravadas y el aprovechamiento
    indebido de beneficios fiscales (arts. 2, 3 y 8),
    pero los supera en el máximo (10 años y 9,
    respectivamente). El acto preparatorio en
    incriminación autónoma tiene penas más severas
    que las más graves de los tipos de resultado.

48
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria. Inconstitucionalidad
  • Causa C. Q. (JPT Nº 1, 2/9/05)
  • Declara la inconstitucionalidad del art. 15 inc.
    c LPT. Considera la penalidad en abstracto
    irrazonable y arbitraria, constituyéndose en pena
    cruel y anticipada (consid. 27)

49
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria. Inconstitucionalidad
  • El marco es el tratamiento de un pedido de
    exención de prisión de una imputada que entiende
    inviable por la magnitud de la pena en
    expectativa (consid. 14)
  • Reconoce relación de especialidad entre el art.
    210 CP y el 15 inc. c LPT recalifica como 210
    CP y 1º LPT y exime de prisión

50
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria. Constitucionalidad
  • La Sala B de la C.N.A.P.E. revocó (Reg. N
    503/2006 del 29/6/06) la resolución del J.P.T. 1
    que había declarado la inconstitucionalidad del
    art. 15 inc. c de la ley 24.769, calificó los
    hechos imputados según el art. 210 del C.P. y
    concedió la exención de prisión bajo caución real

51
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria. Constitucionalidad (contin.)
  • Por el citado fallo de la Sala B (Reg. N
    503/06) se consideró que las consecuencias de las
    conductas del art. 15 inc. c ley 24.769 deben
    extenderse a los efectos que la evasión
    impositiva genera en la estructura social

52
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria. Constitucionalidad (contin.)
  • Concretamente se tuvo en cuenta la naturaleza
    económica de los delitos que tendría como objeto
    la asociación ilícita y el perjuicio ocasionado
    al Fisco Nacional.
  • Se resolvió declarar las constitucionalidad del
    art. 15 inc. c ley 24.769 y rechazar la
    exención de prisión solicitada en atención a la
    gravedad de la pena que supera los límites de los
    arts. 316 y 317 del C.P.P.N. y 26 del C.P.

53
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria. Roles calificados
  • Si bien no requiere que existan jefes, ni
    jerar-quías, ni organización, pueden existir. En
    estos casos, el rol de jefe y el de organizador
    han sido considerados con una escala punitiva
    agravada
  • La AIT repitió la estructura del 210 con idéntica
    escala penal pero sin reclusión mínimo de 5
    años.

54
Art. 15 Inc c LPT la Asociación Ilícita
Tributaria. Roles calificados
  • JEFE es quien comanda, dirige, cualquiera que
    sea el grado de participación en el ejercicio del
    mando, el que ejerce la máxima autoridad.
  • ORGANIZADOR interviene en las tareas de
    organización, establecimiento o constitución de
    la sociedad criminal, es quien acomete los
    programas o planes de acción, fines y medios de
    la empresa delictiva, recluta a los miembros y
    distribuye entre ellos las tareas y los roles
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