SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

1
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• Oggetto di studio I RAPPORTI TRA DIRITTO E
  SOCIETÀ
• Diversi termini anglosassoni
• ? LAW AND SOCIETY
• ? LAW AND SOCIOLOGY
• ? LAW AND SOCIAL SCIENCES
• ? ECONOMY AND LAW

2
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• Due problemi specifici
• il problema della società nel diritto analisi
  dei comportamenti sociali conformi o difformi
  rispetto alle norme (realtà giuridica
  effettuale, indicatore di diritto libero,
  latente, vivente o in formazione)
• il problema del diritto nella società analisi
  della posizione, della funzione e del fine del
  diritto nella società complessiva.

3
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO, DIRITTO NATURALE E
DIRITTO POSITIVO

• Dottrina del diritto positivo
• studio del diritto che ha quale fondamento le
  norme promulgate dal legislatore e le sentenze
  emanate dal giudice.
• Dottrina del diritto naturale
• analisi speculativa che ha per oggetto il diritto
  assoluto e immutabile che, nei vari autori e
  tempi storici, trova fondamento nella natura, in
  Dio o nelluomo.
• Sociologia del diritto
• analisi empirica per lo studio di un diritto
  relativo e variabile, legato al contesto sociale.
  

4
I PRECURSORIMAESTRI DEL GIUSNATURALISMO

• Thomas HOBBES
• stato di natura inteso come uno stato di guerra
  e non di guerra semplicemente, ma di guerra di
  ciascuno contro tutti gli altri (De Cive, 1642).

5
HOBBES

• Postulato fisiologico
• Uomini come macchine appetitive, semoventi e
  autocontrollate (Leviatano).
• Tendenza generale degli uomini a perseguire
  potere sugli altri (alcuni per il desiderio
  innato di potere e piacere sempre maggiori altri
  per mantenere il livello attuale).
• Postulato sociale
• Tendenza degli uomini a vivere comodamente. Ma
  obbligo a entrare in competizione società
  instabile e frammentaria perché il comportamento
  di chi ha desideri smodati costringe i rimanenti
  ad entrare in lotta per il potere sugli altri.

6
I PRECURSORIMAESTRI DEL GIUSNATURALISMO

• John LOCKE
• stato di natura inteso come uno stato di
  perfetta libertà di regolare le proprie azioni e
  di disporre dei propri possessi e delle proprie
  persone come si crede meglio entro i limiti della
  legge di natura
• (Two Treatises of Government, 1680)

7
John LOCKE

• Diritto naturale dellindividuo alla proprietà
• The great and chief end, therefore, of men
  uniting into commonwealths, and putting
  themselves under government, is the preservation
  of their property. To which in the state of
  nature there are many things wanting (ST, sez.
  124).

8
John LOCKE

• Concetto di proprietà
• Manhath by nature a powerto preserve his
  property that is, his life, liberty, and
  estate, against the injuries and attempts of
  other men (ST, sez. 87).

9
John LOCKE

• Concetto di stato di natura
• a state of perfect freedom to order their
  actions, and dispose of their possessions and
  persons as they think fit, within the bounds of
  the law of Nature, without asking leave or
  depending upon the will of any other man (ST,
  sez. 4).

10
John LOCKE

• 1) In origine, in base sia alla ragione naturale
  sia alla Bibbia, la terra e i suoi frutti
  sono stati dati in comune a tutti gli uomini
• God, as King David says (Psalm 115.16), has
  given the earth to the children of men, given it
  to mankind in common (ST, sez. 25).

11
John LOCKE

• 2) Come si giunge quindi alla appropriazione
  individuale?
• Postulato I gli uomini hanno diritto a
  conservare la propria vita
• Menhave a right to their presevation, and
  consequently to meat and drink and such other
  things as nature affords for their preservation
  (ST, sez. 25).
• The earth and all is therein is given to men for
  the support and comfort of their being. And
  though all the fruits it naturally produces, and
  beasts it feeds, belong to mankind in common, as
  they are produced by the spontaneous hand of
  nature and nobody has originally a private
  dominion exclusive of the rest of mankind in any
  of them, as they are thus in their natural state
  yet being given for the use of men, there must of
  necessity be a means to appropriate them some way
  or other before they can be of any use, or at all
  beneficial, to any particular men (ST, sez. 26).

12
John LOCKE

• Postulato II il lavoro delluomo come
  proprietà personale, mezzo e diritto individuale
  di appropriazione del prodotto della terra
• Though the earth and all inferior creatures be
  common to all men, yet every man has a property
  in his own person. This nobody has any right to
  but himself. The labour of his body and the work
  of his hands, we may say, are properly his.
  Whatsoever, then, he removes out of the state
  that nature hath provided and left it in, he hath
  mixed his labour with it, and joined to it
  something that is his own, and thereby makes it
  his property. It being by him removed from the
  common state Nature placed it in, it hath by this
  labour something annexed to it that excludes the
  common right of other men (ST, sez. 27).

13
John LOCKE

• 3) Questo diritto naturale di proprietà
  individuale è giustificato, se rispetta almeno
  tre limiti
• a) Se si lasciano beni sufficienti, e
  altrettanto buoni in comune per gli altri
• For this labour being the unquestionable
  property of the labourer, no man but he can have
  a right to what that is once joined to, at least
  where there is enough, and so good left in common
  for others (ST, sez. 27)

14
John LOCKE

• b) Che niente vada sciupato o distrutto
• As much as any one can make use of to any
  advantage of life before it spoils, so much he
  may by his labour fix a property in. Whatever is
  beyond this is more than his share, and belongs
  to others. Nothing was made by God for man to
  spoil or destroy (ST, sez. 31.).
• c) appropriazione limitata alla misura che un
  uomo può procurarsi col proprio lavoro
• And, indeed, it was a foolish thing, as well as
  dishonest, to hoard up more than he could make
  use of (ST, sez. 46).

15
John LOCKE

• 4) Lo stesso diritto, o mezzo, di appropriazione
  vale per la terra, oltre che per i suoi frutti
• But the chief matter of property being now not
  the fruits of the earth and the beasts that
  subsist on it, but the earth itself, as that
  which takes in and carries with it all the rest.
  I think it is plain that property in that too is
  acquired as the former. As much land as a man
  tills, plants, improves, cultivates, and can use
  the product of, so much is his property. He by
  his labour does, as it were, enclose it from the
  common (ST, sez. 32).

16
John LOCKE

• 5) Lintroduzione della moneta elimina i limiti
  naturali precedenti
• A) il limite del deperimento
• Men have agreed to disproportionate and unequal
  possession of the earth, they having by a tacit
  and voluntary consent found out a way, how a man
  may fairly possess more land than he himself can
  use the product of, by receiving in exchange for
  the overplus, gold and silver, which may be
  hoarded up without injury to any one, these
  metals not spoiling or decayuing in the hands of
  possessor (ST, sez. 50).

17
John LOCKE

• B) il limite della sufficienza
• Lintroduzione della moneta consente lo sviluppo
  di uneconomia commerciale, con la creazione di
  mercati per i prodotti della terra, prima senza
  valore. Lappropriazione individuale della terra
  anche quando non ne resta abbastanza e
  altrettanto buona per gli altri è giustificata
  dalla produttività maggiore della terra
  appropriata in eccesso a king of a large and
  fruitful territory there in America feeds,
  lodges, and is clad worse than a day labourer in
  England (ST, sez. 41).

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John LOCKE

• C) il limite del lavoro
• Se il lavoro è una proprietà personale, è
  alienabile (a differenza però della persona)
• Thus, the grass my horse has bit, the turfs my
  servant has cut, and the ore I have digged in any
  place, where I have a right to them in common
  with others, become my property without the
  assignation or consent of anybody. The labour
  that was mine, removing them out of that common
  state they were in, hath fixed my property in
  them (ST, sez. 28).

19
John LOCKE

• I tre stadi della società
• Stato di natura 1
• origine della proprietà comune della terra e dei
  suoi frutti.
• Stato di natura 2
• primo livello di consenso tra uomini liberi,
  uguali e ragionevoli riguardo al denaro e al
  possesso disuguale.
• Società civile
• secondo livello di consenso per rimettere tutto
  il potere alla maggioranza (classe dei
  possidenti, con diritti politici e con vita
  pienamente razionale derivante dalla
  appropriazione), per le difficoltà di imporre le
  istituzioni di proprietà, pur già moralmente
  valide, nello stato di natura.

20
I PRECURSORIMAESTRI DEL GIUSNATURALISMO

• Dallo stato di natura allo stato civile (nascita
  del diritto nella società)
• Jean-Jacques ROUSSEAU
• il diritto ha la funzione di costituire
  unassociazione che difenda e protegga con tutta
  la forza comune la persona e i beni di ogni
  associato e per via della quale ciascuno,
  nellunirsi a tutti, non ubbidisca pertanto che a
  se stesso e resti libero come prima (Du contrat
  social, ou principes du droit politique, 1762).

21
ROUSSEAU

• contratto sociale (pactum unionis)
• contratto tra singoli individui che si obbligano
  reciprocamente con norme precise
• contratto politico (pactum subjectionis)
• contratto tra coloro che si sottomettono a colui
  o a coloro ai quali viene deferito il potere.

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I PRECURSORIMAESTRI DELLA STORIA DEL DIRITTO
NATURALE

• Gianbattista VICO
• Il diritto naturale nato coi comuni costumi
  delle genti, spontaneo assetto di ogni
  consociazione umana, diverso dallastratto
  diritto ragionato della setta dei morali
  filosofi.
• Tre epoche e tre specie di natura (dèi, eroi,
  uomini) alle quali corrispondono tre specie di
  diritto naturale (divino primitivo, eroico della
  forza e della religione, umano della ragione) e
  tre specie di governi (teocratici, aristocratici,
  fondati sulluguaglianza) (La scienza nuova,
  1725-44).

23
I PRECURSORIMAESTRI DELLA STORIA DEL DIRITTO
NATURALE

• Charles de Secondat barone di MONTESQUIEU
• Le leggi devono aderire allo spirito, alle
  condizioni reali dei paesi a cui si applicano.
  Considerare le leggi politiche e civili in
  rapporto col carattere fisico del paese, col
  clima gelato, ardente o temperato, con la qualità
  del terreno, con la sua situazione, con la sua
  estensione, con il genere di vita dei popoli che
  vi abitano, siano essi coltivatori, cacciatori o
  pastori armonia delle leggi col grado di
  libertà che la costituzione è in grado di
  sopportare, con la religione degli abitanti, le
  loro disposizioni, la loro ricchezza, il loro
  numero, i loro commerci, costumi e maniere
  relazioni reciproche delle leggi con la loro
  origine, col fine del legislatore, con lordine
  delle cose sulle quali esse sono state
  costituite (Lesprit des lois, 1748).

24
I PRECURSORIDIRITTO E SOCIETA NELLE CONCEZIONI
DELLA SCUOLA STORICA E DELLA SCUOLA NON STORICA
DELLOTTOCENTO

• Friederich Karl von SAVIGNY
• Il diritto come un sistema dipendente rispetto
  alla società, un complesso di regole che sorgono
  spontaneamente dalla società (come la lingua, i
  costumi, la costituzione) e non sono in alcun
  modo imposte ad essa dallarbitrio di un
  legislatore. Duplice principio di vitalità del
  diritto da un lato, vive come parte integrante
  di tutta la vita del popolo (elemento politico)
  e, dallaltro, pur non cessando di vivere nella
  vita del popolo, vive anche nellambito di una
  scienza speciale affidata alle mani dei giuristi
  (elemento tecnico) (1814).

25
I PRECURSORIDIRITTO E SOCIETA NELLE CONCEZIONI
DELLA SCUOLA STORICA E DELLA SCUOLA NON STORICA
DELLOTTOCENTO

• Jeremy BENTHAM
• Il diritto come un sistema indipendente rispetto
  al sistema sociale, uno strumento di cui si serve
  il potere sovrano dello Stato per conservare o
  trasformare lassetto sociale esistente. Secondo
  il principio di utilità scopo della legge è di
  procurare la massima felicità al maggior numero
  possibile di individui. Il diritto come comando e
  non fenomeno di formazione spontanea e naturale.
  Possibilità di codificazione universale diritto
  civile, penale, costituzionale (1811).
  Panopticon.

26
LE TEORIE SOCIOLOGICHEPOSITIVISTE ED
EVOLUZIONISTE (Saint-Simon, Comte, Spencer, ecc.)

• Henry SUMNER MAINE
• Ancient Law (1861)
• Nellinfanzia dellumanità non si contempla né
  si concepisce alcuna specie di legislazione.
• Il movimento della società sarebbe il movimento
  dallo status al contratto. Tale passaggio segna
  anche levoluzione del diritto.

27
Henry SUMNER MAINE

• STATUS
• la condizione delle società primitive nelle
  quali tutti i rapporti personali si riducono a
  rapporti di famiglia. Gli individui non sono
  liberi, poiché la loro posizione è definita dalla
  loro nascita e non può essere modificata con
  lazione volontaria.
• CONTRATTO
• la condizione delle società moderne e complesse
  nelle quali gli individui indipendenti e staccati
  dal proprio gruppo entrano a far parte di
  associazioni volontarie nelle quali possono
  occupare liberamente la propria posizione e
  determinare i propri rapporti giuridici.

28
LE TEORIE SOCIOLOGICHE

• Ferdinand TONNIES
• Gemeinschaft und Gesellschaft (1887)
• Il problema dellinsufficienza
  dellindividualismo e dellesigenza della
  solidarietà sociale ovvero il problema
  dellantagonismo tra le dottrine di tipo
  individualistico e di tipo sociale.

29
Ferdinand TONNIES

• Soluzione attraverso la distinzione di due
  diversi tipi di relazioni sociali a cui
  corrispondono due diversi tipi di diritto
  relazioni sociali che danno luogo a
• Comunità (Gemeinschaft) vita reale e
  organica
• Società (Gesellschaft) formazione ideale e
  meccanica.

30
Ferdinand TONNIES

• La teoria della comunità,
• perfetta unità delle volontà umane come stato
  originario o naturale che si è conservato
  nonostante e attraverso la separazione empirica,
  atteggiandosi in forme molteplici a seconda della
  natura necessaria e data dai rapporti tra
  individui diversamente condizionati (51)
  rapporti derivanti da discendenza, sesso,
  famiglia comunità di sangue (parentela), di
  luogo (vicinato) e di spirito (amicizia).
  Consensus come modo di sentire comune e
  reciproco associativo, che costituisce la volontà
  propria di una comunità.

31
Ferdinand TONNIES

• La teoria della società
• muove dalla costruzione di una cerchia di
  uomini che, come nella comunità, vivono e abitano
  pacificamente uno accanto allaltro, ma che sono
  non già essenzialmente legati, bensì
  essenzialmente separati (83) rapporti di
  scambio che trovano la loro espressione tipica
  nel contratto (pacta sunt servanda).

32
Ferdinand TONNIES

• Cap. 3 I presupposti sociologici del diritto
  naturale
• Le connessioni delle forme della vita (sociale)
  e della volontà (individuale) conducono alla loro
  unità nella specie del diritto. Il diritto non
  scaturisce da pensieri o da opinioni intorno alla
  giustizia è piuttosto la vita che crea a un
  tempo entrambe queste espressioni della realtà,
  le quali stanno poi spesso tra loro in rapporto
  di causalità reciproca (212).
• La sociologia generale sbocca e si risolve nella
  sociologia del diritto e questa dipende dalla
  sociologia generale e si risolve in essa.

33
Ferdinand TONNIES

• La distinzione tra comunità e società dà luogo a
  due serie di concetti giuridici opposti
• 1) il soggetto individuale, il possesso
  immobiliare, il suolo, il diritto di
  famiglia
• 2) la persona, il patrimonio, il denaro, il
  diritto delle obbligazioni.
• Ad essi corrispondono due diversi ordini di
  fenomeni e di istituzioni fondati rispettivamente
  sulla volontà essenziale e comune che risponde
  alle esigenze della vita vegetativa e sulla
  volontà arbitraria comune che tende a realizzare
  lo scambio di beni e di valori tra i singoli
  individui.

34
Ferdinand TONNIES

• Quindi due diversi ordinamenti sociali fondati
  rispettivamente sul consenso e sulla convenzione
  e due diverse forme di diritto naturale
• A) il diritto comunitario che, essendo radicato
  nella vita familiare e attingendo il suo
  contenuto più significativo dai fatti del
  possesso fondiario, ha le proprie forme
  determinate essenzialmente dal costume - e
  riceve la sua consacrazione e la sua
  trasfigurazione dalla religione
• B) il diritto societario che ha i propri
  presupposti naturali nellordinamento
  convenzionale del commercio e diventa valido e
  regolarmente efficace soltanto in virtù della
  volontà arbitraria sovrana e della potenza dello
  Stato.

35
LE TEORIE SOCIOLOGICHE

• Emile DURKHEIM
• La division du travail social (1893)
• Il diritto come simbolo visibile della
  solidarietà sociale
• La vita sociale dovunque ha una esistenza
  duratura tende inevitabilmente a prendere una
  forma definita e a organizzarsi il diritto non è
  altro che questa medesima organizzazione in ciò
  che ha di più stabile e di più preciso. La vita
  generale della società non può estendersi in
  nessun campo senza che la vita giuridica la segua
  nel medesimo tempo e nei medesimi rapporti (86).
  

36
Emile DURKHEIM

• Due tipi di solidarietà sociale e due diversi
  tipi di struttura della società
• A) Solidarietà meccanica
• implica una somiglianza tra gli individui ed è
  possibile soltanto nella misura in cui la
  personalità individuale è assorbita dalla
  personalità collettiva
• nellambito della struttura della società
  primitiva costituita da una ripetizione di
  sentimenti simili e omogenei.

37
Emile DURKHEIM

• B) Solidarietà organica
• implica una differenza tra gli individui, che
  deriva dalla divisione del lavoro, ed è
  possibile soltanto se ognuno ha un proprio campo
  di azione e, di conseguenza, una personalità
• nellambito della struttura delle società evolute
  fondate sulla divisione del lavoro e costituite
  da un sistema di organi differenti ognuno dei
  quali ha un compito specifico e che sono forniti
  essi stessi da parti differenti (143).

38
Emile DURKHEIM

• La division du travail social (1893)
• Due corrispondenti diverse forme del diritto
• A) Regole con sanzioni repressive
• implicano il biasimo della società nel suo
  complesso ed esigono quindi lespiazione.

39
Emile DURKHEIM

• Diritto penale
• Reato, atto che offende gli strati forti e
  definiti della coscienza collettiva
• Pena, una reazione passionale, di intensità
  graduale che la società esercita mediante un
  corpo costituito su quelli dei suoi membri che
  hanno violato certe regole di condotta (116).

40
Emile DURKHEIM

• B) Regole con sanzioni restitutive esprimono
  lesigenza di ristabilire le cose nella loro
  condizione originaria ed esigono una semplice
  riparazione.
• Diritti riferiti ai rapporti della persona con la
  cosa proprietà, pegno, ipoteca, servitù,
  usufrutto.
• Diritti riferiti ai rapporti tra le persone il
  diritto domestico, il diritto contrattuale, il
  diritto commerciale, il diritto delle procedure,
  il diritto amministrativo e costituzionale
  (138).

41
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• LA RIVOLTA CONTRO IL FORMALISMO
• (fine 1800 e inizi 1900)
• contro il formalismo concettuale
• contro il formalismo legale
• contro il formalismo giurisprudenziale

42
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• a) Il pensiero giuridico contro il formalismo
  concettuale
• Rudolf von Jhering
• illusione dei concetti giuridici (il mondo
  irreale del cielo dei concetti giuridici)
• il diritto si forma nella battaglia per la
  difesa del diritto violato contro larbitrio e
  lillegalità e non come la lingua, senza scontri
  sociali (critica della concezione della scuola
  storica)

43
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• Julius H. von Kirchmann
• La mancanza di valore della giurisprudenza come
  scienza (1848) contrasto tra la legge positiva
  rigida e schematica, oggetto della scienza e il
  diritto così come vive nel popolo e viene
  attuato da ciascuno nella propria cerchia.

44
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• Hermann Kantorowicz
• La lotta per la scienza del diritto (1906) il
  diritto libero come il diritto che vive
  indipendentemente dal diritto dello Stato ed è
  anzi il terreno da cui nasce il diritto dello
  Stato. Gli stessi tribunali dello Stato si
  riportano sempre più alla buona fede, ai buoni
  costumi, al concetto della vita, allequità e
  agli altri surrogati della legge.

45
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• Eugen Ehrlich
• il diritto vivente non formulato in
  proposizioni giuridiche regola tutta la vita
  sociale.
• Anche nel tempo presente, come in ogni altra
  epoca, il centro di gravità dello sviluppo del
  diritto non si trova nella legislazione, né nella
  scienza giuridica, né nella giurisprudenza, ma
  nella società stessa.

46
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• Eugen Ehrlich
• La norma giuridica è condizionata dalla società.
  Essa non può sorgere se già nella società non
  siano sorti gli istituti ai quali essa si
  riconnettein tanto e fin tanto applicabile in
  quanto e fino a che permanga il suo presupposto
  sociale.
• Le forze motrici del diritto sono i fatti
  giuridici (norme di organizzazione
  consuetudine dominio delluomo sulluomo
  dominio delluomo sulla cosa dichiarazione di
  volontà contratto e testamento norme di
  decisione e di giudizio) e altre regole (morale,
  religione, costume, moda).

47
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• b) Il pensiero giuridico contro il formalismo
  legale
• Rivolta contro la scuola dellesegesi
  sviluppatasi in Francia dopo la codificazione
  napoleonica.
• F. Geny, Méthode dinterpretation et sources en
  droit privé positif (1899) esigenza della
  libera ricerca scientifica, di svolgere, al di
  fuori e al di sotto dei testi legislativi lo
  studio dei fenomeni sociali considerati in se
  stessi, soprattutto quando le fonti formali del
  diritto positivo, cioè la legge e la
  consuetudine, risultano insufficienti per
  scoprire gli elementi obbiettivi che determinano
  tutte le soluzioni richieste dal diritto
  positivo (invito alla ricerca sociologica).

48
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• F. Geny
• Méthode dinterpretation et sources en droit
  privé positif (1899)
• esigenza della libera ricerca scientifica, di
  svolgere, al di fuori e al di sotto dei testi
  legislativi lo studio dei fenomeni sociali
  considerati in se stessi, soprattutto quando le
  fonti formali del diritto positivo, cioè la legge
  e la consuetudine, risultano insufficienti per
  scoprire gli elementi obbiettivi che determinano
  tutte le soluzioni richieste dal diritto
  positivo (invito alla ricerca sociologica).

49
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• L. Duguit
• Létat, le droit positif et la loi positive
  (1901)
• la regola della morale diventa regola del
  diritto solo quando giunge ad essere più
  nettamente compresa da un più gran numero di
  individui (socialmente sanzionata).
• La regola del diritto è la condizione necessaria
  per lesistenza della società ed è allo stesso
  tempo un prodotto continuo e spontaneo della
  società.

50
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• L. Duguit
• La legge positiva non è sostanzialmente altro che
  la constatazione da parte dei governanti di una
  regola di diritto oggettivo già esistente, che
  la applicano e la rendono obbligatoria (parte
  normativa della legislazione), e provvedono anche
  a costruire un sistema per assicurare nella
  misura del possibile lobbedienza della legge
  stessa (parte costruttiva).

51
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• M. Hauriou, Aux sources du droit le pouvoir,
  lordre et la liberté (1933)
• il vero elemento oggettivo del sistema
  giuridico è listituzione sono le istituzioni
  a fare le regole di diritto e non sono tali
  regole a fare le istituzioni.

52
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• c) Il pensiero giuridico contro il formalismo
  giurisprudenziale
• Negli Stati Uniti come rivolta contro il case
  method (studio del diritto sulla base non dei
  precedenti, ma di una selezione predisposta di
  casi particolarmente importanti con un
  attribuito carattere normativo).
• O. W. Holmes (1881) la via del diritto non è la
  logica, ma lesperienza giurisprudenziale (invito
  alla economia e alla sociologia).

53
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• R. Pound (1923). 6 compiti del lavoro del
  giurista della nuova generazione
• 1. studio dei concreti effetti sociali degli
  istituti e delle dottrine giuridiche,
• 2. studio dei mezzi per rendere effettivamente
  operanti le norme giuridiche,
• 3. studio sociologico come attività preparatoria
  della legiferazione,
• 4. studio della metodologia giuridica,
• 5. elaborazione di una storia sociologica del
  diritto,
• 6. riconoscimento dellimportanza della soluzione
  ragionevole ed equa dei casi singoli mentre la
  generazione precedente si contentava
  dellastratta giustizia delle norme considerate
  in astratto.

54
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• Il movimento del realismo giuridico americano
  (anni 30 N. Frank, K. Llewellin)
• concezione del diritto e della società come
  processi in continuo movimento, ma la seconda più
  veloce del primo.

55
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE

• Listituzionalismo americano di John R. Commons,
  Legal Foundation of Capitalism (1924)
• Le transactions
• azioni collettive, istituzioni a cui partecipano
  più persone e i cui obbiettivi proiettati nel
  futuro si esprimono nelle regole di condotta che
  guidano tutte le transazioni da cui traggono
  origine i diritti, i doveri, le libertà, la
  proprietà privata, gli ordinamenti statali e le
  varie associazioni (46)

56
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE (Commons)

• Bargaining transactions
• in cui le parti sono giuridicamente uguali
  anche se possono essere in posizione diversa dal
  punto di vista economico
• Managerial transactions
• rapporto ordine-obbedienza, tra parti non
  giuridicamente uguali
• Rationing transactions
• negoziazioni tra persone giuridicamente
  
• ineguali, ma con previsto accordo tra le
  parti per ripartire carichi
• o benefici di vario genere.

57
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE (Commons)

• I going concerns (organismi in funzione)
• strutture organizzate e complesse di gruppi o di
  individui in cui si canalizza lazione
  collettiva e in cui si esprimono attraverso una
  lenta evoluzione, le norme che ne regolano il
  funzionamento esistono prima del diritto. Di
  tre tipi, in base al potere (fisico, economico e
  morale)

58
IL CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE (Commons)

• a. lo Stato che si fonda sulla paura della
  coercizione o della violenza fisica
• b. le attività economiche, che sono basate sulla
  paura delle conseguenze dellesercizio di qualche
  tipo di potere economico (ossia la povertà)
• c. infine la grande varietà di organizzazioni
  culturali, religiose, morali del mondo moderno,
  tutte fondate sulla paura di qualche giudizio
  negativo senza che a questo si accompagni la
  minaccia della violenza o della povertà (124).

59
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• OGGETTO
• rapporti tra
• diritto (insieme più o meno strutturato di
  regole, principi, decisioni) e
• società (azioni individuali, di gruppi e di
  istituzioni, nella sfera di influenza del diritto)

60
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• FONTI TEORICHE ED EMPIRICHE
• discipline
• diritto
• sociologia
• aree culturali
• paesi di common law
• paesi del diritto scritto

61
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• INTERESSE COMUNE PER LA QUESTIONE SOCIALE
  (industrializzazione allorigine dello sviluppo
  del diritto nelle sue diverse forme a metà XIX
  secolo)
• FRANCIA Durkheim, Geny, Duguit, Lambert, LAnnée
  sociologique
• GERMANIA Marx, Engels, Lassalle, Menger
• STATI UNITI giudici O. W. Holmes, R. Pound

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SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• DUE STORIE SEPARATE
• SOCIOLOGI (Weber, Gurvitch) fondare una
  sociologia del diritto come ramo della
  sociologia
• GIURISTI preoccupati da un lato
  dellappiattimento di tutto il diritto a norma
  dallaltro lato, denuncia di extérioritè della
  visione sociologica del diritto, condannata a
  vedere del diritto sono lapparence, mentre solo
  il giurista può accedere alla sua conoscenza
  autentica (J. Charbonnier imperialismo
  giuridico?).

63
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• DUE APPROCCI DIVERSI
• Differenze reali nel porre la questione dei
  rapporti tra diritto e società
• sociologia del diritto giuridica problemi dei
  professionisti del diritto delle fonti del
  diritto della effettività delle regole
  delladattamento del diritto ai cambiamenti
• sociologia del diritto sociologica problemi
  relativi al contributo del diritto allordine
  sociale allinfluenza del diritto sullazione
  sociale alle condizioni di produzione delle
  regole

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SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• DIVERSE DOMINANTI DISCIPLINARI
• teorie sociologiche del diritto sono le prime a
  interrogarsi sui fondamenti sociali del diritto
  (Ehrlich (1913), Lévy-Bruhl, Jorion)
• studi giuridici affrontano più tardi la
  sociologia del diritto come disciplina
  (Charbonnier (1971), Arnaud (1981) in Francia
  Luhmann (1972) in Germania Treves (1995) in
  Italia Cotterell (1984) in Gran Bretagna, Perrin
  (1997) in Svizzera)
• studi sociologici Weber (1922) sulla
  razionalizzazione del diritto Gurvitch (1940 e
  1952) per una teoria dellordine sociale.

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SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• CONCEZIONI DIFFERENTI DELLE FONTI DEL DIRITTO
• DIRITTO ROMANO-GERMANICO le fonti formali del
  diritto, la legislazione soprattutto il diritto
  come sistema di regole di condotta
• DIRITTO DI COMMON LAW le fonti giurisprudenziali
  del diritto, della case law (il diritto dei
  processi) il diritto come insieme di soluzioni
  relative a conflitti specifici
• DIRITTO COMUNITARIO verso nuove tendenze?
  Superamento di questa contrapposizione (ipotesi
  sostenuta soprattutto dai teorici del diritto)?

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SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

• Le differenti famiglie del diritto
• ROMANO-GERMANICA la scienza del diritto si è
  formata sul modello romano concezione delle
  regole del diritto come regole di condotta
• COMMON LAW il diritto è forgiato dai giudici per
  risolvere conflitti particolari
• SOCIALISTA parte preponderante del diritto
  pubblico fonte del diritto esclusivamente
  statale
• MISTA (ad esempio paesi scandinavi Danimarca,
  Svezia, Norvegia, Finlandia) nella famiglia
  romano-germanica per la precocità della
  codificazione (XVII-XVIII secolo) ma anche
  controllo giudiziario sulla costituzionalità da
  parte dei tribunali