Avocat au Barreau de Bruxelles (Louiselawyers)

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GESTION DES RISQUES JURIDIQUES
Christophe BOERAEVE

• Avocat au Barreau de Bruxelles (Louiselawyers)
• Professeur à
• la CBC (Impôt des sociétés et Certificat en
  Management et Conseil Associatif)
• lULB (Certificat Universitaire en Management
  Associatif)
• lICHEC (Diplôme Spécial du Non Marchand)
• la Brussels Business Institute for Higher
  Education (Belgian law)

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• OBJECTIFS
• permettre à ladministrateur d'ASBL de mieux
  percevoir les actions à entreprendre en cas de
  litige
• check-list des vérifications à effectuer

2 h 1 h Questions/réponses ET échanges
dexpériences avec tous formateurs
3
GESTION DES RISQUES JURIDIQUES
4
GESTION DES RISQUES JURIDIQUES
Administrateur
5
GESTION DES RISQUES JURIDIQUES

• Cours et tribunaux de lordre judiciaire
• Juridictions administratives

1. l'ASBL en litige avec des tiers  - personnes
   morales de droit privé - personnes morales de
   droit public
2. lASBL en litige avec ses administrateurs 
3. lASBL en litige avec ses membres
4. Les administrateurs en litige avec des tiers ou
   des membres

• Cours et tribunaux de lordre judiciaire
• Tribunal de première instance

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LASBL EN LITIGE AVEC DES TIERS

• Comment définir les relations avec les tiers
  contrat dentreprise, contrat de travail et
  contrat de mandat ?
• Qui a le pouvoir de prendre certaines décisions
  AG ou CA ?
• Comment sassurer de la validité des décisions
  prises ?

?
7
LASBL EN LITIGE AVEC DES TIERS
Les couleurs de la vie associative
8
LASBL EN LITIGE AVEC DES TIERS

• Contrat dentreprise
• Contrat de travail
• Contrat de mandat

9
Le contrat dentreprise

•  contrat par lequel une personne
  (l'entrepreneur) s'engage, moyennant
  rémunération, à accomplir de manière indépendante
  un travail au profit d'une autre (le maître de
  l'ouvrage) sans la représenter 
• absence de lien de subordination
• 35 de SS patronale économisée mais 21 de TVA
  sur facturations services
• Contrat verbal possible

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Le contrat dentreprise

• prend fin lorsque chaque partie a effectué ses
  obligations
• le maître peut résilier, par sa seule volonté, le
  marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà
  commencé, en dédommageant l'entrepreneur de
  toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de
  tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette
  entreprise 
• fin anticipative aux relations contractuelles
  moyennant le respect dun préavis

3 principes
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Le contrat dentreprise

• lentrepreneur peut mettre fin au contrat en
  respectant le délai de préavis expressément prévu
  dans le contrat
• sinon il doit demander la résolution judiciaire
  du contrat
• la jurisprudence retient lapplication dun
  certain délai de préavis à respecter dans les
  contrats dentreprise à durée indéterminée

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Le contrat de travail

•  le contrat par lequel une personne, le
  travailleur, s'engage, contre rémunération, à
  mettre son activité au service d'une autre
  personne, l'employeur 
• subordination du travailleur à l'égard de
  l'employeur 
• contrat verbal est tout à fait valable (contrat à
  durée indéterminée)
• chacune des parties peut résilier le contrat
  moyennant un préavis la notification du préavis
  doit indiquer le début et la durée du préavis
• 35 de sécurité sociale et les dispositions
  protectrices de droit du travail (pas de TVA)

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Le contrat de travail

• Risques de requalification du contrat
  dentreprise en contrat de travail ?
• Situation actuelle
• Loi programme du 25 décembre 2006 la  loi
  Laruelle 
• (Projet de loi concernant la nature des relations
  de travail)

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Le contrat de travail

• La loi  Laruelle  assure la sécurité juridique
  
• Recadrant la jurisprudence sur le choix des
  parties
• Limitant lexamen de la relation de travail à la
  question  y a-t-il une incompatibilité entre
  lexécution de la relation de travail et la
  qualification de la relation de travail ? 
• Critères généraux applicables dans toute relation
  de travail et des critères spécifiques par
  secteur, profession, sous-catégorie de
  profession
• Commission de règlement de la relation de travail
• Commission de ruling
• Incitants à la régularisation

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Le contrat de mandat

• Le mandat est  un acte par lequel une personne
  (le mandant) donne à une autre (le mandataire) le
  pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et
  en son nom
• Le mandataire a lobligation de rendre des
  comptes au mandant pour les actes quil a
  accomplis en son nom
• Pas de sécurité sociale patronale mais obligation
  de retenue du précompte professionnel sur les
  rémunération des dirigeants dentreprise
• Pas de TVA
• Pas de dispositions protectrices du droit du
  travail

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Le contrat de mandat

• Le mandat prend fin par larrivée du terme
• Chaque partie peut mettre fin au contrat de
  mandat sans préavis, ni explication  le mandant
  peut révoquer le mandataire et le mandataire peut
  renoncer au mandat
• Les parties peuvent librement prévoir le respect
  dun préavis pour mettre fin unilatéralement au
  contrat

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Le contrat de mandat

• Clause de majorité spéciale dans les statuts pour
  révocation
• Limiter le nombre de membres effectifs
•  Parachute doré 
• Double statut (employé/administrateurentrepren
  eur/administrateurfonctionnaire/administrateur)

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Le contrat de mandat

• DANGER ARTICLE 10 Loi du 27 juin 1921
• Le conseil d'administration tient au siège de
  l'association un registre des membres. Ce
  registre reprend les nom, prénoms et domicile des
  membres, ou lorsqu'il s'agit d'une personne
  morale, la dénomination sociale, la forme
  juridique et l'adresse du siège social. En outre,
  toutes les décisions d'admission, de démission ou
  d'exclusion des membres sont inscrites dans ce
  registre par les soins du conseil
  d'administration endéans les huit jours de la
  connaissance que le conseil a eue de la
  décision.Tous les membres peuvent consulter au
  siège de l'association le registre des membres,
  ainsi que tous les procès-verbaux et décisions de
  l'assemblée générale, du conseil d'administration
  ou des personnes, occupant ou non une fonction de
  direction, qui sont investies d'un mandat au sein
  ou pour le compte de l'association, de même que
  tous les documents comptables de l'association.
  Le Roi fixe les modalités d'exercice de ce droit
  de consultation. Les présentes dispositions ne
  s'appliquent pas si l'association a nommé un
  commissaire.

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Le pouvoir de représentation dans une ASBL

• QUI PREND LES DÉCISIONS
• AG
• CA
• Délégué à la gestion journalière

?
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Le pouvoir de représentation dans une ASBL

• Quelles décisions ?
• Licencier un membre du personnel
• Mettre fin à un contrat dentreprise
• Révoquer un administrateur
• Gérer lassociation
• Ester en justice
• Acheter un immeuble
• Louer un immeuble
• Mettre fin à un contrat de sponsoring
• Siéger à la fédération européenne
• Engager un nouveau collaborateur

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Le pouvoir de représentation dans une ASBL

• LAssemblée Générale
•   1 la modification des statuts
•   2 la nomination et la révocation des
  administrateurs
•   3 la nomination et la révocation des
  commissaires et la fixation de leur rémunération
  dans les cas où une rémunération est attribuée
•   4 la décharge à octroyer aux administrateurs
  et aux commissaires
•   5 l'approbation des budgets et des comptes
•   6 la dissolution de l'association
•   7 l'exclusion d'un membre
•   8 la transformation de l'association en
  société à finalité sociale
•   9 tous les cas où les statuts l'exigent

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Le pouvoir de représentation dans une ASBL

• Le Conseil dAdministration

• gère les affaires de lassociation et la
  représente dans les actes judiciaires et
  extrajudiciaires
• Convocation de l'assemblée générale 
• Dans les cas prévus par la loi 
• Une assemblée générale doit se tenir une fois par
  an dans les 6 mois qui suivent la fin de
  lexercice
• Dissolution de lassociation
• Transformation en société à finalité sociale
• Exclusion dun membre
• Dans les cas prévus par les statuts 
• Lorsquun cinquième des membres en fait la
  demande
• Tenir la liste des membres et le registre des
  membres, ainsi que tous les procès-verbaux et
  décisions de l'assemblée générale, du conseil
  d'administration ou des personnes, occupant ou
  non une fonction de direction, qui sont investies
  d'un mandat au sein ou pour le compte de
  l'association, de même que tous les documents
  comptables de l'association
• Compétence résiduaire

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Le pouvoir de représentation dans une ASBL

• Le Délégué à la gestion journalière

• Décision du CA pour passer commande de boissons
  ou de divers matériels ?
• Déléguer à une ou plusieurs personnes,
  administrateurs ou non, membres ou non, agissant
  soit individuellement, soit conjointement, soit
  en collège, la gestion journalière de
  lassociation ainsi que la représentation de
  celle-ci
• délégation et modalités doivent être prévus dans
  les statuts
• décision de lassemblée générale ou du conseil
  dadministration de nomination dun ou plusieurs
  délégués à la gestion journalière
• décision nest opposable aux tiers que dans les
  conditions prévues par larticle 26novies, 3 de
  la Loi  dépôt de la décision de nomination au
  greffe ET publication au Moniteur belge

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Le pouvoir de représentation dans une ASBL

• Limitation des pouvoirs dun délégué à la gestion
  journalière
• Lassociation limite à un montant monétaire
• Les tiers pourront cependant se prévaloir de
  lacte posé par le délégué qui excéderait ce
  montant, lassociation se retournant ensuite
  envers son délégué pour faute de gestion

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Le pouvoir de représentation dans une ASBL
Tableau résumé des compétences respectives
Licencier un membre du personnel CA
Mettre fin à un contrat dentreprise Délégué à la gestion journalière si pas de montant sinon check montants selon statuts et importance pour association (CA ou AG)
Révoquer un administrateur AG
Gérer lassociation CA y compris gestion journalière sauf si nomination en bonne et due forme
Ester en justice CA (deux administrateurs en règle)
Acheter un immeuble AG
Louer un immeuble CA voire délégué à la gestion journalière
Mettre fin à un contrat de sponsoring CA
Siéger à la fédération européenne AG
Engager un nouveau collaborateur CA ou délégué à la gestion journalière si valablement désigné
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COMPOSITION AG ET CA

• Comment vérifier de la validité dune décision
  dAG ?
• tous les membres effectifs peuvent valablement
  voter à une assemblée générale, sauf sils sont
  démissionnaires où que les statuts les ont privés
  de ce droit, par exemple pour absence de paiement
  des cotisations
• Comment vérifier de la validité dune décision de
  CA ?
• les statuts fixent le mode de nomination, de
  cessation de fonctions et de révocation des
  administrateurs, l'étendue de leurs pouvoirs et
  la manière de les exercer, en agissant soit
  individuellement, soit conjointement, soit en
  collège, ainsi que la durée de leur mandat
• La nomination et la révocation des
  administrateurs est une compétence exclusivement
  attribuée à lassemblée générale
• En règle, les statuts dune association disposent
  que les membres du conseil dadministration sont
  choisis parmi les membres mais il ny a pas
  dobligation légale

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Délibérations du CA et de lAG

• Délibérations du CA
• Quorum de présence
• OU le CA ne peut délibérer valablement que si la
  moitié de ses membres sont présents ou
  représentés
• OU le conseil dadministration peut statuer, quel
  que soit le nombre de ses membres
• Quorum de vote
• Les décisions sont adoptées à la majorité simple
  des voix, sauf dispositions plus strictes des
  statuts
• Les abstentions et les votes blancs ne sont pas
  comptabilisés
• Les statuts peuvent autoriser les administrateurs
  à adopter leurs résolutions par écrit

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LESCALADE DANS LA HAINE

• Léchec des mises en demeure et de toute
  tentative de conciliation
• 1. Echec dans la conclusion dun accord parfois
  inadéquat
• 2. Echec dans lexécution dun contrat pourtant
  garantie par la loi
• Conventions légalement obligatoires pour les
  parties
• Exécution de bonne foi
• 3. Une décision judiciaire fortement aléatoire

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LESCALADE DANS LA HAINE

• Conseil dadministration a le pouvoir de
  représentation judiciaire de lassociation
• Transféré dans les statuts au délégué à la
  gestion journalière ou à une personne habilitée à
  représenter lassociation
• Tribunal de première instance en règle
• Tribunal de commerce exceptionnel sauf pour
  actions en cessation selon loi sur pratiques du
  commerce et très rares cas de faillite
• Juridictions administratives

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LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

• LES CONTRÔLES DE LADMINISTRATION
• Le contrôle hiérarchique
• La médiation
• Les juridictions judiciaires
• il nappartient pas au pouvoir judiciaire
  dapprécier lopportunité dun acte de
  ladministration
• le pouvoir judiciaire est en revanche compétent
  tant pour prévenir que pour réparer une lésion
  illicite dun droit civil ou politique, quel que
  soit lauteur de la lésion, y compris donc quand
  lauteur de cette lésion est ladministration
• il en est ainsi pour toute atteinte paraissant
  portée fautivement par ladministration à un
  droit subjectif
• Les juridictions administratives
• 250 juridictions les plus diverses
• Le Conseil dEtat

31
LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

• Le conseil dEtat
• La personnalité juridique en principe requise
• Des formalités à respecter
• statuts et lidentité des administrateurs ont été
  publiés au Moniteur belge
• dépôt de la liste des membres actuels au greffe
  du tribunal de commerce
• composition du conseil dadministration au moment
  de décider dintroduire le recours
• Lintérêt pour agir

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Litige entre lASBL et ses administrateurs

• Faute dans la gestion
• Responsabilité du mandataire social
• Administrateur/travailleur ou bénévole ?
• Administrateur et travailleur
• Administrateur et volontaire
• Allègement de responsabilité de la loi du 3
  juillet 2005 relative aux droits des volontaires
  ?
• Responsabilité contractuelle
• Résolution aux torts ou exécution forcée
• Indemnisation du dommage prévisible
• Une tolérance naturelle pour les difficultés de
  lexercice dun mandat dadministrateur

33
Litige entre lASBL et ses administrateurs

• Responsabilité pénale
• Abus de confiance
• Abus de biens sociaux

34
Litiges entre lASBL et ses membres

• Droits des membres EFFECTIFS dune ASBL
• consulter au siège de lassociation le registre
  des membres et documents de lassociation
• convoquer lAG si 1/5 des membres le demandent
• proposer un point à lordre du jour si 1/20 des
  membres le demandent
• assister ou se faire représenter à lAG par un
  autre membre
• voter à lAG, chacun, en principe, avec une voix
  égale
• nêtre exclu que suivant une procédure
  particulière
• exiger le remboursement de la cotisation si les
  statuts le permettent
• faire prononcer la dissolution de lassociation
• décider de laffectation du patrimoine en AG en
  cas de liquidation ou déférer cette décision à la
  justice
• se retirer

35
Litiges entre lASBL et ses membres

• Droits des membres ADHÉRENTS dune ASBL
• Uniquement ceux repris dans les statuts

36
Litiges entre lASBL et ses membres

• Obligations des membres
• Payer la cotisation à lassociation
• est réputé démissionnaire le membre qui ne paie
  pas les cotisations
• Prévoir dans statuts
• que seuls les membres en règle de cotisation
  peuvent participer au vote
• Clause  de lavoir automatique  par laquelle la
  démission est automatique en cas de défaut de
  paiement, de x jours de retard de paiement de
  cotisation(s), de défaut dassistance à
  lassemblée générale, ...

37
Litiges entre lASBL et ses membres

• Respecter la loi, les statuts et le ROI
• Statuts et ROI sanalysent comme un contrat
• article 27 de la Constitution fonde le principe
  de la liberté dassociation 
• loi du 24 mai 1921 garantit la liberté
  d'association
• Respecter les décisions prises par les organes de
  lassociation
• CA, AG, délégué à la gestion journalière,
  personne habilitée à représenter lassociation

38
Litiges entre lASBL et ses membres

• Sanctions envers les membres
• CA
• Mise en demeure
• Blâme
• Suspension
• AG
• Exclusion sans motivation
• Contrôle juridictionnel limité
• Droits de la défense à respecter

39
Administrateurs en litige avec des tiers

• Eléments de la responsabilité aquilienne
• une faute
• un dommage
• un lien de causalité entre la faute et le dommage
• La faute la plus légère suffit
• Négligence dans lobtention de subsides
• Poursuite dune activité déficitaire alors que
  l'entreprise n'a plus de chances raisonnables de
  survie
• Dédommagement aux membres du personnel pour
  manque d'intérêt porté aux affaires sociales

40
LASBL sans litiges et sans tribunaux qui
poursuit son but désintéressé

• OBJECTIFS
• permettre à ladministrateur d'ASBL de mieux
  percevoir les actions à entreprendre en cas de
  litige
• check-list des vérifications

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AUDIT LEGAL 3 OK!