Il common law

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Il common law

• Nascita e sviluppo del common law le corti
• Le forms of action e la loro abolizione
• Bench and bar
• Il sistema di equity
• Case law, natura e rilevanza del precedente
• Statute law
• La rule of law

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Common law

• Per common law si intende
• lordinamento inglese (e di altri paesi
  extraeuropei) in contrapposizione al civil law
  (diritto degli ordinamenti continentali)
• un significato più ristretto in contrapposizione
  allequity (che è parte del common law, inteso
  nel primo senso)
• un terzo significato ristretto sinonimo di case
  law, che si contrappone allo statute law.

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Nascita e sviluppo del common law le corti

• 1066 i normanni, guidati da William the
  Conquer, sconfiggono ad Hastings gli
  anglosassoni.
• Organizzazione statale normanna sistema
  amministrativo feudale con caratteristiche
  particolari (feudi di ridotte dimensioni) forte
  potere centrale
• Sottoprodotto di questo apparato amministrativo è
  il common law.

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Curia regis

• Curia regis del sovrano si sviluppano diversi
  organismi (come il parlamento, composto da
  nobili) di natura consiliare politica e
  giudiziaria.
• I giudici, componenti di questi organismi,
  amministravano giustizia in nome del Re non solo
  a Londra, ma anche nei circuiti territoriali, su
  richiesta dei sudditi.

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Re v. baroni

• La giustizia reale sottrae spazio alle corti
  locali, che applicavano il diritto
  consuetudinario locale
• La giustizia reale interviene essenzialmente a
  tutela della pace del regno ed è più efficiente
• sul piano dei mezzi di prova, dove si abbandona
  lordalia e si fa ricorso a testimoni e al
  giudizio di una giuria di non giuristi (in quanto
  solo il Re poteva far prestare giuramento)
• sul piano dellesecuzione delle sentenze (per la
  maggiore efficacia dellautorità centrale).

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Corti centrali (sino al 1873)

• Corte degli affari comuni (common pleas), con
  competenze sulla proprietà e il possesso
  fondiario
• Corte del banco del Re (kings bench), con
  competenze penalistiche e in materia di torts
• Corte dello scacchiere (exchequer), con
  competenze fiscali estese alla materia civile.

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Judicature acts

• Nel 1873, con la riforma degli judicature acts,
  le tre corti regie, insieme ad altre corti (corti
  di equity, corti specialistiche) sono state
  riunite in ununica alta corte di giustizia (High
  court of justice), divisa in sezioni sezioni che
  sono rimodellate con ulteriori riforme nel 1881,
  nel 1971 e nel 1981.

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High court of justice

• Composizione attuale in tre sezioni Queens
  bench division (competenza generale contratti e
  responsabilità) Chancery division (competenza
  equity trust, proprietà e successioni) Family
  division (competenza persone e famiglia)
• Organico di circa 110 giudici (dati 2010)
• Dal 1971 giudici itineranti che operano in sei
  distretti periferici (circa 600).
• Competenza territoriale su tutto il territorio
  di Inghilterra e Galles, senza alcun limite di
  materia e con limiti di valore rispetto al
  sistema delle corti locali (County court)

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Organi dappello

• Organi di successiva istanza, dopo la riforma del
  1873, sono la Court of appell (ora di 37
  componenti) e, sino al 2009, lHouse of Lords
  (Appellate committee).
• Entrambi sono organi di appello, con diverse
  competenze tra civile e penale.
• Presupposto dellappello è che occorre
  unautorizzazione preliminare del giudice che ha
  emesso la sentenza ovvero della corte alla quale
  si rivolge lappello.
• Correzione e non innovazione

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House of Lords

• House of Lords è stato lorgano di ultima
  istanza, in quanto organo parlamentare,
  direttamente derivante dallantica Curia regis
  si trattava di un organo ambiguo che assommava a
  sé caratteristiche giudiziarie e politiche.
• In realtà a partire dalla metà dellottocento le
  decisioni venivano assunte allinterno di un
  comitato di 12 giuristi (Appellate commitee) che
  opera come organo della Camera.
• Aveva competenza anche per Scozia e Irlanda del
  nord, e per gli Stati del Commonwealth

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Supreme Court for the UK

• Nel 2005 con il Constitutional reform act, tra
  tante polemiche, è stata istituita la Corte
  suprema per il regno unito, che ha assunto le
  competenze di organi giudiziari di ultima
  istanza, nonché competenze in materia di
  devolution, abrogando le competenze giudiziarie
  dellHouse of Lords.
• La riforma è stata considerata essenziale per
  rispettare i principi di separazione dei poteri.
• La Corte, con 12 giudici, è entrata in funzione
  dal 1 ottobre 2009

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County courts

• Organi giudiziari decentrati sono le corti di
  contea (County courts), istituite nella metà
  dellOttocento (nonostante lopposizione degli
  ambienti forensi) e oggi strutturate in 220 sedi
  (con circa 200 giudici), che trattano la quasi
  totalità dei giudizi civili di primo grado, con
  un limite inferiore di valore al di sotto del
  quale si rinvia ad una sorta di giustizia
  arbitrale di equità (simili al nostro giudice di
  pace).

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Magistrates

• Livello inferiore giudici di pace (di cui solo
  un centinaio professionisti, tutti gli altri
  circa 30.000 non giuristi)
• carica onoraria di grande prestigio
• collegi di tre componenti,
• competenze soprattutto in campo penale e in
  materia matrimoniale.

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Tribunals

• Lo sviluppo del diritto amministrativo connesso
  con il welfare state ha comportato il sorgere di
  numerosi organi paragiudiziali, denominati
  tribunals, spesso interni alle stesse pubbliche
  amministrazioni, ai quali i cittadini che
  lamentano violazioni possono rivolgersi.

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Judicial review

• La sussistenza di tali organi paragiudiziali non
  fa venir meno il diritto del cittadino che
  lamenta un comportamento scorretto della pubblica
  amministrazione di rivolgersi ai tribunali
  ordinari, per chiedere un Judicial review e
  lannullamento dellatto non esiste infatti nel
  common law un giudice per gli interessi legittimi
  o comunque un giudice speciale per lannullamento
  degli atti della p.a. (unità della giurisdizione)

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Ragioni del common law

• La centralizzazione delle corti regie a Londra
• Il numero ridotto (anche se crescente) di giudici
  delle Alte Corti
• La divisione tra Alte Corti (i cui precedenti
  sono rilevanti) e corti inferiori (che non fanno
  giurisprudenza)

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• Mentre negli stati continentali lunificazione
  del diritto, frammentato in molteplici
  consuetudini sottoposte a giurisdizioni locali,
  ha richiesto una tensione unitaria che è poi
  sfociata nei codici, tutto ciò non è avvenuto in
  Inghilterra, dove il diritto era amministrato da
  un numero ristretto di giudici, concentrato a
  Londra (e da lì eventualmente itinerante).

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Le forms of action

• Accentramento della giustizia regia fondato sul
  sistema dei writs (brevi, comandi)
• Alla richiesta di giustizia, che veniva rivolta
  al Re, si dava seguito emettendo un comando
  (writ), in formula stereotipata, al barone o allo
  sceriffo, con lordine di rendere giustizia al
  richiedente.
• Se la controparte non esegue lordine, deve
  essere convocata di fronte alle corti regie per
  spiegare le proprie ragioni.

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Il common law è un diritto pubblico?

• La disputa è volta ad accertare se il comando del
  re sia stato rilasciato a ragion veduta e se
  lordine debba essere o no confermato

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Rilevanza del diritto processuale

• I writs venivano redatti dalla cancelleria reale
  e la scelta di una determinata formula, che si
  era andata irrigidendo in stereotipi, comportava
  lapplicazione di una determinata procedura.
• La scelta della procedura diveniva pertanto
  fondamentale per la vittoria della causa, perché
  non si poteva più mutare la domanda dalla
  domanda dipendeva la scelta della corte, il tipo
  di eccezioni ammissibili, il tipo di prova (in
  alcuni writs più antichi cera ancora lordalia),
  etc.

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Il numero chiuso dei writs

• Allinizio i writs venivano emessi in base alle
  richieste dellattore, se giudicate meritevoli di
  tutela
• Nel 1258 la limitazione dei poteri regi ad opera
  del Parlamento baronale porta anche la
  restrizione del potere di emanare nuovi writs
• Per cui i diritti ottengono tutela solo se
  possono, anche attraverso finzioni, essere
  incanalati nei writs esistenti

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Rilevanza attuale dei writs

• Il sistema dei writs, pur non essendo più
  vigente, è fondamentale per la comprensione
  dellattuale common law, in quanto gli istituti
  di common law sono sorti e si sviluppati seguendo
  lo schema tipico delle azioni in giudizio,
  secondo un modello analogo a quello del diritto
  romano classico.

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Conseguenze

• Sviluppo della professione del giurista quale
  pratico delle procedure giudiziali
• Sviluppo di altre giurisdizioni parallele al
  common law
• Permanenza delle caratteristiche del common law
  nel tempo

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Abolizione dei writs

• La rigidità di questi schemi ha portato
  allabolizione del writ con i judicature acts
  (1873 1875) e alla nascita di una unica forma
  di azione (action) con la quale introdurre le
  diverse pretese.
• Ciò ha consentito nuovi sviluppi al common law
• Ma il giurista di common law, per sapere se una
  certa posizione è o no tutelata e come è
  tutelata, si domanda se sia inquadrabile in una
  delle azione tipiche, discendente dai writs

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La giuria e il pleading

• Introdotto dai writs il processo di fronte alle
  corti regie, la discussione (pleading) avveniva
  di fronte ad una giuria composta da non giuristi.
  
• Il pleading consisteva in affermazioni di fatti a
  favore delluna e dellaltra parte fatti
  rispetto ai quali la giuria poteva emettere un
  verdetto di vero o falso, inappellabile, resa
  senza motivazione.
• La giuria doveva decidere sui fatti rilevanti (se
  erano avvenuti o no) e decideva alla fine del
  processo

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Demurrer e opinions

• Era consentito ammettere i fatti come ipotetici
  (demurrer) e discuterne la rilevanza giuridica
• Tra gli avvocati e i giudici avveniva una
  discussione orale e abbastanza informale, in cui
  ognuno esprimeva la propria opinion
• Abolito listituto del demurrer (1540), le
  opinions vengono espresse per iscritto dopo il
  verdetto sul fatto e costituiscono la struttura
  della sentenza

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Aspetti rilevanti della sentenza

• Il verdetto della giuria, riguardando questioni
  di fatto e mancando di motivazione, era del tutto
  irrilevante per il giurista.
• Il giurista piuttosto era interessato ai writs,
  che determinavano la procedura, e alle opinions
  degli avvocati e soprattutto dei giudici,
  espresse durante la fase dibattimentale e poi
  esposte in sentenza.

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Riforme processuali

• Il sistema originario tende ad irrigidirsi nel
  formalismo e, a seguito delle critiche di Jeremy
  Bentham (1748 1832), viene profondamente
  modificato dai Judicature acts (1873-75), che
  porta allabolizione della giuria (in
  Inghilterra) e allistituzione del giudice
  (togato) unico.
• Liberati dalla pastoie della procedura, i
  giuristi inglesi danno sempre maggiore importanza
  alle questioni di diritto sostanziale e ad una
  loro comprensione in forma sistematica.

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Bench and Bar

• Sino al 1300 i giudici sono componenti del
  consiglio del re (curia regis), il corpo dei
  consiglieri del re che lo affiancavano e
  soprintendevano allamministrazione del regno.
• Vi sono ecclesiastici, formati sul diritto romano
  e canonico, e laici, esperti di diritto
  consuetudinario soprattutto la presenza degli
  ecclesiastici (chierici) determinò uno sviluppo
  del common law dal punto di vista della
  razionalità delle soluzioni.

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Courts and inns

• Dopo il 1300 le corti regie, pur restando a
  Westminster, si separano dalla curia regis i
  giudici non vengono più scelti tra i membri del
  consiglio, ma vengono selezionati dai ranghi
  dellavvocatura, cioè tra coloro che
  patrocinavano davanti alle corti.
• Anche a seguito di tale evoluzione, gli avvocati
  tendono ad organizzarsi attorno alle corti in
  associazioni a base corporativa, denominate Inns
  of court, dal nome delle strutture residenziali
  che ospitavano gli stessi legali.

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Formazione del giurista

• Gli avvocati non si formavano nelle università
  (dove si insegnava solo diritto romano e diritto
  canonico), ma assistendo alle udienze di fronte
  alle corti e in particolare alla fase del
  dibattito, dove ascoltavano le opinions degli
  avvocati anziani e dei giudici.
• Queste argomentazioni diventavano loggetto delle
  cronache, appuntate dagli stessi apprendisti, da
  cui trarre i principi e le regole del diritto
  forense.
• La funzione formativa venne sviluppandosi anche
  allinterno delle Inns, dove gli avvocati anziani
  tenevano lezione e gestivano processi simulati
  le corporazioni avevano anche regole di vita in
  comune, per creare solidarietà di gruppo.

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barristers

• I barristers sono lelite dellavvocatura (oltre
  10.000 nel 2002) sono composti da specialisti in
  un determinato settore, esperti nellarte forense
  di fronte alla corte.
• Solo il barrister, sino alla riforma del 1990,
  aveva titolo per difendere di fronte alle corti
  superiori, ma è vincolato a regole di condotta
  professionale che non consentono il contatto
  diretto con il cliente (vincolo ora molto
  allentato) e che impongono un dovere di lealtà
  nei confronti del giudice (allegazione di tutti i
  precedenti)

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• Gli studi dei barrister, che risiedono quasi
  tutti a Londra, sono allinterno delle antiche
  strutture delle Inns.
• Una figura di barrister particolarmente
  qualificata e autorevole, con taluni privilegi e
  con mansioni direttive delle Inns, è il Queens
  consul.
• Il quadro comunque è in rapido mutamento su
  pressione delle discipline comunitarie in materia
  di concorrenza.

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sollicitors

• I sollicitors sono la base dellavvocatura sono
  circa 90.000, di cui circa 2000 ammessi alla
  difesa di fronte alle corti superiori (dopo la
  riforma del 1990) su specifica abilitazione.
• I sollicitors svolgono soprattutto funzione di
  consulenza, funzioni notarili, e di assistenza
  dei clienti nelle corti inferiori, nonché di
  tramite con i barristers.

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Nomina dei giudici

• I giudici vengono selezionati tra gli avvocati
  (barrister o sollicitor abilitati) la nomina
  sino al 2005 era riservata al Lord Chancellor,
  una figura ibrida di politico e garante
  dellordine giudiziario.
• Adesso, nello spirito della separazione dei
  poteri, la selezione viene affidata direttamente
  agli organi direttivi della magistratura, sulla
  base di una procedura fondata sul merito.

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Lord Chancellor

• Il Lord Chancellor è una sorta di Ministro della
  giustizia, di nomina politica, ma di provenienza
  giudiziaria, tenuto per giuramento a difendere
  lordine giudiziario in seno al governo e a
  garantire il rispetto delle regole da parte
  dellazione di governo.
• Il Lord Chancellor sceglieva i giudici tra gli
  avvocati sulla base delle indicazioni interne
  della magistratura (con logiche di autocontrollo)

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• Gli avvocati più anziani possono anche svolgere
  funzioni temporanee di giudice e tali esperienze
  sono valutate quando si decide per la nomina di
  un nuovo giudice.
• Il particolare processo selettivo della
  magistratura, oltre a comportare una forte
  colleganza tra le due categorie incide sulla
  composizione anagrafica dei giudici se letà
  media dei barristers di prima nomina è intorno ai
  cinquantenni, letà media dei giudici a tempo
  pieno è intorno ai sessanta.

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Il sistema di equity

• Lordinamento inglese accanto al sistema di
  diritto riconducibile al common law in senso
  stretto, ha avuto, a partire dal XIV secolo, un
  sistema autonomo di diritto, denominato equity.

39
Le origini

• Tale diritto si è formato grazie allopera della
  cancelleria reale e del Lord Chancellor, che ne
  stava a capo.
• La cancelleria reale era deputata alla redazione
  e al rilascio dei writz, necessari per agire in
  giudizio di fronte alle corti reali.
• Il sistema del writ si era andato man mano
  irrigidendo, perché le opposizioni dei baroni,
  che temevano ulteriori sottrazioni di potere,
  aveva precluso il diritto di formare nuovi writs.
  
• A partire dal 1285, la cancelleria, senza il
  permesso della curia regis, poteva soltanto
  emettere nuovi writs in ipotesi analoghe a quelle
  già regolate (in consimili casu).

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Il potere di equity

• Allorigine, le Corti essendo emanazione regia
  avevano il potere di equity (di decidere
  discrezionalmente)
• Dopo la Magna Charta (1215), il consiglio del Re
  tende a scindersi in diversi organi nel 1322 si
  forma il parlamento inglese (nelle due camere) e
  dopo il 1300 le Corti diventano autonome e
  perdono il potere di equity

41
Le suppliche

• Lunico modo di chiedere giustizia in forma
  diversa dai writs era la supplica diretta al Re,
  la cui risposta veniva istruita dalla
  cancelleria.
• Lambiente della cancelleria, sino alla prima
  metà del XVI secolo, era di appannaggio
  ecclesiastico e il ruolo di Lord Chancellor
  veniva normalmente rivestito da un ecclesiastico
  esperto di diritto canonico (e talvolta anche di
  diritto romano).
• Spesso pertanto il Re lo delegava a rispondere
  direttamente esercitando il potere di grazia e
  lesame delle petizioni.

42
La giurisdizione di equity

• Nel XV secolo si era perciò consolidato un
  sistema di petizioni, rivolte solo formalmente al
  Re, che venivano istruite dalla Court of
  Chancery, fondate sulla valutazione sostanziale
  del conflitto, prescindendo da vincoli formali.
• Il sistema di equity si sviluppa pertanto come
  sistema correttivo o suppletivo del sistema di
  common law, riproducendo dopo secoli, con le
  dovute differenze, lesperienza romana classica
  del diritto pretorio.

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Legal rights and equitable interests

• Il Cancelliere, nella tradizione storica, decide
  secondo coscienza e su influenza degli istituti
  di diritto canonico e romano.
• A differenza dei diritti riconosciuti dal common
  law (legal rights) che se sussistenti debbono
  ottenere giustizia, gli interessi tutelati in
  sede di equity (equitable interests) possono
  ricevere tutela in base ad una valutazione
  discrezionale di opportunità che tenga conto
  delle circostanze del caso.

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Le 12 regole

• I criteri per la concessione della tutela sono
  consolidati in 12 aforismi con lappellativo di
  massime di equity ad es. chi invoca lequity
  deve agire secondo equità deve presentarsi al
  giudice con le mani pulite lequity considera
  lintenzione piuttosto che la forma si basa
  sulluguaglianza considera fatto ciò che avrebbe
  dovuto essere fatto.

45

• Con il regno di Enrico VIII (m. 1547) si ha la
  secolarizzazione dellequity i chierici
  cattolici vengono espulsi e sostituiti da common
  lawyers e da civilians.
• Conflitto tra il Cancelliere Ellsmere e il
  giudice Edward Coke vittoria dellequity sul
  common law, ma successivo self restraint.
• Sistema di equity strutturato in base ai
  precedenti
• superamento del modello di decisione secondo
  coscienza

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• In base allequity si sono sviluppati diversi
  istituti tradizionali inglesi, quali il trust,
  lesecuzione degli obblighi in forma specifica
  (specific performance) linjunction, con
  funzione inibitoria e restitutoria.
• Di recente lequity ha perso terreno sul piano
  dellinnovazione anche per la concorrenza della
  fonte legislativa ma vedi
• tutela durgenza ai diritti di proprietà
  intellettuale
• sequestro di beni del convenuto, anche presso
  terzi o allestero, a tutela di un attore in
  possesso di titoli di credito.

47

• La divisione tra law and equità sino ai
  Judicature acts (1873-1875) era anche di tipo
  giudiziale, in quanto sino a quel momento ogni
  sistema normativo aveva un autonomo sistema
  giudiziale.
• Adesso il giudice è tendenzialmente unico, ma i
  sistemi normativi restano separati e si muovono
  ognuno sulla base dei propri principi.

48
Le fonti del diritto case law e statute law

• Le fonti primarie del diritto, entrambe autonome
  e originarie, sono il case law, il diritto di
  matrice giurisprudenziale, e lo statute law, il
  diritto scritto nelle leggi.

49
Case law natura e valore dei precedenti

• Secondo una visione tradizionale, accanto alle
  leggi o diritto scritto, assume pari rilevanza il
  diritto non scritto, discendente dalla
  consuetudini e che trae la sua imperatività dal
  tacito consenso delle popolazione espresso
  attraverso gli usi comuni il diritto non scritto
  viene attestato, trova cioè memoria, nelle
  raccolte di giurisprudenza.

50

• E un diritto che ha un fondamento autonomo,
  extrastatuale o meglio pre statuale.
• Il diritto giurisprudenziale rileva, in questa
  concezione, in quanto dalle opinioni dei giudici,
  espresse in forma argomentativa su casi
  specifici, traspare la trama di regole e principi
  del diritto non scritto suscettibili di
  applicazione analogica.

51
Diritto non scritto

• Si tratta pur sempre di diritto non scritto le
  parole di una sentenza sono sempre esposizione
  della regola (come le parole di un manuale) e non
  sono la regola (a differenza delle parole della
  legge, che esprimono il comando).
• Solo il principio esposto e applicato dal giudice
  è diritto ma il principio non viene ridotto in
  formule testuali autentiche.
• Le parole usate per spiegarlo non sono vincolanti
  (non sono imperative).

52
Continuità e flessibilità

• Il case law è perciò uno schema potenzialmente
  aperto di ragionamento giuridico, che si affida
  ad una base argomentativa e per definizione
  adattabile i principi di diritto
  giurisprudenziale sono il prodotto di uno
  sviluppo graduale rimesso nelle mani degli
  esperti, e perciò dotato di un certo grado di
  continuità (a tutela della certezza del diritto)
  e di flessibilità (per consentirne ladattamento).

53

• Giudici e avvocati devono conoscere i precedenti
  (e collaborare nella conoscenza) perché da essi,
  che siano o no vincolanti, discende la conoscenza
  del diritto. Da qui il dovere del giudice di
  prendere in esame lesperienza casistica come
  base decisionale e tecnica di ragionamento
  giuridico.

54
Natura dichiarativa o creativa?

• Nella visione tradizionale del common law il
  giudice si limita ad accertare il diritto
  preesistente (teoria dichiarativa del diritto)
• Critica di Jeremy Bentham, uno dei principali
  teorici dellesigenza di modificare il diritto
  inglese (1748-1832), il quale ha messo in rilievo
  la natura fittizia di tale visione tradizionale,
  volta a giustificarne la portata retroattiva
  delle sentenze e a dissimulare la natura creativa
  delle decisioni giudiziali.

55

• E stato messo in evidenza che la natura
  ambivalente del case law, tra dichiarativa e
  creativa, appare anche dallatteggiamento dei
  giudici, i quali prima della sentenza ricercano
  un principio di diritto esistente, dopo la
  sentenza tendono ad ammettere che il diritto si è
  modificato.

56

• La tradizionale natura dichiarativa del common
  law ha soprattutto valenza ideologica e
  fondativa, volta a giustificare il sistema contro
  il rischio di derive assolutistiche e a
  legittimarlo sulla tradizione consuetudinaria.

57

• Appare non lontana dal vero lidea che tale
  diritto, per come si è storicamente configurato,
  è un diritto di origine forense più che una
  consuetudine in senso stretto.
• Al più una consuetudine forense, basata sul
  consenso non del popolo ma della comunità dei
  giuristi, quale gruppo esperto che conosce la
  scienza comune o la ragione comune.
• Non è quindi il prodotto della volontà di singoli
  giuristi, ma lespressione di una dimensione
  professionale comune di conoscenza.

58
Il valore del precedente

• Dal punto di vista teorico, la teoria della
  natura dichiarativa del precedente porta con sé
  il valore non vincolante del precedente , ma solo
  persuasivo se le sentenze si limitano ad
  accertare il diritto applicandolo al singolo
  caso, non è detto che lo abbiano accertato
  correttamente. Essendo opinioni, sono rilevanti
  in quanto persuasive.

59
Teoria creativa e vincolo del precedente

• La teoria della natura creativa del potere
  giudiziale porta con sé, in una concezione
  positivista del diritto, il valore vincolante del
  precedente è la sentenza che pone il diritto, la
  norma, la quale, pur riguardando il caso
  concreto, deve essere rispettata anche per il
  futuro, per altri casi uguali o analoghi.

60

• A fondamento di questa seconda concezione, si
  pone il principio, proprio dei sistemi di diritto
  scritto (positivisti), penetrato attraverso il
  pensiero di Bentham, della certezza del diritto,
  volto a garantire il cittadino ad attendersi
  lapplicazione uniforme delle regole anche nel
  futuro.

61
corollari

• Efficacia verticale del vincolo dei precedenti
  (per cui il precedente del giudice superiore si
  impone su quello del giudice inferiore)
• Solo in teoria inefficacia orizzontale del
  vincolo del precedente (per cui il giudice può
  superare il proprio precedente)

62
La storia dello stare decisis

• Dal punto di vista dei principi vigenti, va
  osservato che sino alla fine del XVIII secolo il
  precedente non aveva valore vincolante, ma
  soltanto persuasivo.
• A partire quantomeno dalla metà del XIX secolo,
  in Inghilterra il valore del precedente, anche
  sotto linflusso della teoria creativa, è
  diventato vincolante (stare decisis).

63
Ragioni del mutamento

• La trasformazione della House of Lords nel senso
  della professionalizzazione del comitato
  giudicante e dellesclusione dei non giuristi
  (avvenuta nella prima metà del XIX secolo)
• la riforma del sistema giudiziale, con
  lintroduzione della distinzione tra corti
  superiori, che producono diritto, e corti
  inferiori, che non producono diritto
• il miglioramento tecnico delle raccolte di
  giurisprudenza.
• Labolizione delle forms of action

64
Rilevanza verticale e orizzontale

• principio di gerarchia (rilevanza verticale), nel
  senso che il precedente è sempre vincolante per
  il giudice inferiore
• rilevanza orizzontale, nel senso che il
  precedente vincola il giudice successivo dello
  stesso grado questa regola dal 1966 non vale più
  per lHL che ha riconosciuto solo a se stessa il
  potere di superare i propri precedenti gli altri
  giudici restano vincolati ai propri precedenti
  (in contrasto con la teoria creativa? Valore
  della certezza del diritto)

65

• La portata effettiva del precedente appare
  tuttavia rimessa alla valutazione del giudice
  vengono in primo in luogo in considerazione i
  concetti di ratio decidendi e di obiter dictum.

66

• Lefficacia vincolante del precedente riguarda
  solo la ratio decidendi, quella parte di
  motivazione necessaria per arrivare alla
  decisione, senza la quale la decisione non
  sarebbe stata presa. Non rilevano invece quegli
  ulteriori passaggi, dicta, che sono aggiuntivi o
  addirittura gratuiti.

67

• Non è facile distinguere la ratio dagli obiter
  dicta, né esistono criteri univoci assume una
  particolare rilevanza il riferimento alle
  circostanze di fatto, che consentono di
  determinare leffettiva portata dei dicta, nonché
  il confronto con le argomentazioni manifestate in
  altre decisioni pronunziate in casi simili.

68

• In taluni casi la ratio non si percepisce con
  certezza, ad esempio per la concorrenza di
  diverse rationes nel medesimo discorso o in
  diverse opinions concorrenti (con i quali i
  giudici manifestano diverse argomentazioni a
  sostegno della medesima soluzione concurring
  opinions) oppure nel caso in cui, in presenza di
  opinioni dissenzienti (dissenting opinions)
  esista una maggioranza sulla decisione ma non
  sulla motivazione acquisibile dal concorso e dal
  contrasto delle decisioni.

69
art of distinguishing

• Occorre che il caso risolto dalla sentenza che si
  assume come precedente abbia caratteristiche
  uguali o simili a quelle da decidere dal punto di
  vista del fatto, nonché della sua rilevanza
  giuridica per questo occorre la valutazione dei
  casi sottoposti a decisioni precedenti secondo
  una tecnica argomentativa che ne coglie analogie
  e differenze.

70
Argomenti per sottrarsi al vincolo

• Articolando tra ratio e dicta
• lamentando lincertezza di ratio
• distinguendo il caso precedente dal successivo

71
Casi non vincolanti

• nel caso in cui il precedente risulti superato da
  una successiva decisione della stessa corte o di
  corte superiore
• nel caso in cui il precedente sia stato preso per
  incuriam, in quanto non ha tenuto conto a sua
  volta di un precedente
• nel caso di precedente così remoto e isolato da
  potere risultare del tutto obsoleto.

72
overruling

• Il potere di modificare in senso proprio il
  precedente, overruling, senza ricorrere agli
  espedienti, è assegnato ai giudici di vertice
  rispetto ai giudici subordinati solo lHouse of
  Lords ha potuto modificare i propri precedenti,
  anche retroattivamente.
• La Corte dappello non ammette overruling

73
Criteri di overruling in UK

• in positivo, tale potere va esercitato per
  ragioni di ingiustizia o di modifica dei criteri
  di public policy, ovvero per eliminare incertezze
  sul diritto applicabile
• in negativo, tale potere non va esercitato a
  tutela delle aspettative legittime formatesi
  sulla base delle precedenti decisioni (in materia
  di contract e di property), ovvero ogni qualvolta
  possano derivarne conseguenze imprevedibili, che
  richiedono un intervento ad ampio raggio di tipo
  legislativo.

74
Public policy

• Principio di interpretazione o di diritto
  giurisprudenziale fondato sui bisogni attuali
  della comunità, bilanciando gli interessi dei
  singoli gruppi o di settori sociali configgenti
  tra loro o rispetto a quelli dellintera
  comunità, con subordinazione del vantaggio
  particolare allinteresse pubblico generale. Si
  tratta di una nozione indeterminata e mutevole e
  che fa riferimento ad opinioni extragiuridiche.

75
Overruling negli USA

• Una posizione molto più aperta sembra vigere
  negli Stati uniti, dove il potere di overruling
  spetta a tutte le corti apicali della federazione
  e dei singoli stati, in quanto le esigenze di
  public policy assumono una maggiore rilevanza ed
  in quanto alle corti spetta un diritto di
  controllo diffuso della costituzionalità
  (Judicial review) che tende ad allentare il
  vincolo del precedente.

76
Tecniche USA

• Anticipatory overruling
• 1940 Un Corte inferiore può non seguire un
  precedente di Corte superiore quando è
  ragionevolmente certo che la Corte superiore non
  seguirà quel precedente
• Prospective overruling
• Il giudice considera superato il precedente per
  il futuro ma lo applica al caso sottoposto per
  esigenze di certezza del diritto

77
Statute law

• Dal punto di vista della teoria delle fonti
  dellordinamento inglese, la legge (statute law)
  prevale sul precedente giudiziale, del quale può
  eliminare gli effetti ma ciononostante il
  precedente giudiziale ha un suo fondamento
  originario, autonomo rispetto alla legge.

78

• Dal punto di vista storico, la legge è
  considerato uno strumento integrativo e
  correttivo del case law anche se tale visione
  tradizionale tende ad essere messa in crisi
  dallattuale sistema dove la legge ha assunto un
  ruolo di grande rilevanza quantitativa e
  qualitativa, anche sotto la spinta
  dellordinamento comunitario.

79

• Il case law tende a prevalere sullo statute law
  in sede di interpretazione.
• Ogni volta che sia possibile, il precetto
  legislativo deve essere interpretato in armonia
  con i principi consolidati del common law (case
  law), piuttosto che in contrasto con essi.

80

• Ne deriva che i precetti legislativi si
  interpretano restrittivamente, soprattutto se si
  pongono in deroga al diritto comune.
• Ciò comporta che il legislatore non può usare
  clausole generali o regole indefinite perché
  queste verrebbero lette quale mera conferma dei
  principi di case law o, comunque, interpretate
  restrittivamente.

81

• Le leggi inglesi sono pertanto redatte in forma
  analitica, puntigliosa e casistica per cercare di
  proteggerne i contenuti precettivi,
  specificandoli e ribadendoli, per evitare che
  siano frustrati dalla lettura giurisprudenziale.

82
Interpretazione letterale

• Ma qui entra in gioco laltro fondamentale canone
  ermeneutico dello statute law linterpretazione
  letterale, che attribuisce alla legge solo il
  senso palese risultante dal significato proprio
  delle parole.
• Con due conseguenze da un lato, massimo rispetto
  della sovranità legislativa dallaltro lato,
  limitazione della portata della legge, in quanto
  circoscritta al testo letterale.

83
Interpretazione funzionale

• E discusso il ruolo dellinterpretazione
  teleologica, la quale è applicabile solo quando
  il testo è oscuro o ambiguo (o conduca a
  conseguenze assurde) e si possa trarre dai lavori
  preparatori elementi di univocità da
  dichiarazioni autorevoli (rese da un ministro o
  dal promotore della legge) e chiare
• si tratta di una interpretazione dellintenzione
  del legislatore storico, con finalità di
  delucidazione della portata normativa.

84

• Si reputa che linterpretazione teleologica debba
  avere soltanto lo scopo di accertare quale era il
  difetto del common law che la legge intendeva
  correggere in questa prospettiva il criterio
  teleologico appare assumere una funzione
  restrittiva.
• La ratio della legge, invece, difficilmente
  consente interpretazioni estensive, tantomeno
  interpretazioni evolutive o analogiche.

85

• Poiché il common law è il sistema in cui lo
  statute law si inserisce, le lacune devono essere
  colmate secondo le logiche del common law (case
  law) e non secondo quelle dello statute law.

86
Rule of law

• La rule of law corrisponde nella funzione al
  nostro concetto di Stato di diritto,
• Sottopone alla supremazia del diritto lazione
  del governo e dellamministrazione.

87
La storia della rule of law

• Le Corti hanno mantenuto la prerogativa regia del
  controllo degli organi locali, che sono
  subordinati al diritto (prerogative writs)
• La separazione tra Re e Corti non ha fatto venire
  meno questo potere, fondato adesso sulla
  consuetudine giudiziaria
• Lord Coke sottopone alla rule of law anche il Re,
  il quale non può partecipare alle decisioni della
  Corte, perché ignorante.

88
Principio di unità della giurisdizione

• Gli atti e i comportamenti delle autorità sono
  sottoposti ai giudici ordinari, come quelli di
  qualsiasi cittadino la possibilità di ricorso
  ai tribunals, organi amministrativi di controllo,
  non impedisce al cittadino di rivolgersi alla
  giustizia ordinario per chiedere lannullamento
  delle decisioni amministrative o degli stessi
  tribunals (Judicial review).

89
Stato di diritto e rule of law

• Dal punto di vista teorico,
• lo Stato di diritto implica che gli organi dello
  Stato sono sottoposti al diritto creato dallo
  stesso Stato,
• la rule of law implica la sottoposizione degli
  organi dello Stato ad un diritto il cui
  fondamento, almeno nella concezione tradizionale,
  è extrastatuale, in quanto di tipo
  consuetudinario. Il giudice infatti non crea il
  diritto, ma né è il paladino (loracolo).

90
Assolutismo e rule of law

• In Europa prevale lassolutismo
• In Inghilterra, dopo la dinastia dei Tudor, in
  cui lassolutismo fa passi avanti, con gli Stuart
  lassolutismo è sconfitto (1688)
• Giudici e parlamento si alleano e vincono
• La famigerata Star Chamber (Corte penale
  emanazione del Re) viene soppressa
• La rule of law trionfa

91
Sovranità parlamentare

• LInghilterra non ha una Costituzione
• I giudici non possono sottoporre a controllo le
  leggi parlamentari
• La sovranità parlamentare non trova limiti
  esterni è una forma di autocontrollo del
  parlamento, che insieme al sistema giudiziale, si
  pone quale garante dei diritti fondamentali.
• Ciò perché il parlamento è in origine considerato
  una Corte di giustizia

92
CEDU

• Nel 1998 è stata recepita con atto di legge la
  convenzione europea sui diritti delluomo,
  sottoscritta a Roma nel 1950 i giudici sono
  vincolati al rispetto di tali diritti, secondo la
  giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
• Se tuttavia si trovano al cospetto di una legge
  lesiva di tali diritti devono applicarla,
  segnalando lincompatibilità al Parlamento perché
  la modifichi.

93
Precetti della rule of law

• Nessuno può essere punito nella sua persona e nei
  suoi averi se non per specifiche violazioni di
  legge accertate nelle forme legali davanti alle
  corti legali di giustizia
• nessuno è al di sopra delle leggi
• la legge non riposa solo sulla volontà del
  legislatore, ma anche sulle decisioni giudiziali.

94

• Il primo precetto, risalente alla Magna Charta
  del 1215, si sostanzia nel controllo del rispetto
  degli atti delle autorità, non tanto del merito,
  ma piuttosto delle regole procedurali principio
  di imparzialità dellautorità principio del
  contraddittorio (avere la possibilità di
  interloquire) principio della pubblicità e della
  trasparenza del procedimento principio
  dellequità del procedimento (fair procedure),
  dellevidenza della correttezza della soluzione.

95
Il common law negli USA

• La costituzione degli Stati Uniti
• Il sistema federale
• La formazione del giurista americano

96
La Costituzione degli Stati Uniti

• La più importante differenza tra il common law
  inglese e quello nordamericano è dovuto
  allapprovazione nel 1787 a Philadelfia della
  Costituzione federale, molto più antica delle
  costituzioni europee.
• E una costituzione rigida emendabile solo con un
  procedimento particolarmente aggravato, in cui
  occorre anche lapprovazione di tre\quarti degli
  Stati.
• Pone tre importanti principi divisione dei
  poteri, struttura federale, tutela dei diritti
  individuali.

97
Divisione dei poteri

• Modello illuministico francese
• potere legislativo al congresso, organo
  bicamerale composto da Camera dei rappresentanti,
  su base elettorale proporzionale alla
  popolazione, e Senato, su base elettorale statale
  (due senatori per ogni Stato)
• potere esecutivo al Presidente, eletto da un
  collegio di grandi elettori indipendente dal
  Congresso e formato con tecniche miste
  (proporzionale o maggioritario a seconda degli
  stati)
• potere giudiziario, in cui i giudici sono
  nominati dal Presidente e approvati dal senato

98
Altri principi

• la struttura federale, con suddivisione sia del
  potere legislativo, sia del potere giudiziario,
  secondo modelli non coincidenti, tra organi
  federali e organi statali
• tutela dei diritti individuali, tra i quali la
  proprietà, quale contrappeso al rischio di
  tirannia della maggioranza assembleare diritti
  individuali che sono stati elencati nei primi
  nove 9 emendamenti alla costituzione del 1789,
  nel c.d. Bill of rights.

99
Affermazione della rule of law

• Forte affermazione della rule of law rispetto al
  potere legislativo statale e federale.
• Affermazione che è anche dovuta alla regola, di
  derivazione giudiziale (a partire dal caso
  Marbury v. Madison, 1803, sentenza di John
  Marshall), che consente al giudice federale di
  sottoporre, attraverso il judicial review, le
  leggi, e lo stesso common law, al controllo di
  costituzionalità.

100
Interpretazione della Costituzione

• Interpretazione della costituzione secondo un
  modello differente rispetto a quello
  tradizionalmente utilizzato nellinterpretazione
  degli statutes
• Rilevanza ai principi ed impegno nellesame della
  portata di determinate formule in base a
  considerazioni di public policy
• Principali correnti interpretative (alternanza di
  successo)
• conservatrice, che tende ad attribuire rilevanza
  alloriginal intent dei costituenti,
• progressista, che ammette linterpretazione
  estensiva (e analogica) del dettato
  costituzionale dal diritto al rispetto della
  vita personale del cittadino la dichiarazione di
  incostituzionalità di leggi che vietavano la
  vendita di contraccettivi o che proibivano
  laborto anche nei primi tre mesi di gravidanza
  (Roe c. Wade, 1973).

101
Il sistema federale

• Competenza legislativa
• Competenza giurisdizionale

102
Competenza legislativa

• Divisa tra il congresso federale e gli organi
  statali
• il potere legislativo federale è limitato a
  determinate materie,
• il potere legislativo statale è di tipo generale
  e residuale.
• generale in quanto riguarda tutte le materie che
  non sono attribuite espressamente alla competenza
  federale
• residuale, in quanto anche nelle materia
  attribuite alla competenza federale, sino a che
  questa competenza non è esercitata, la competenza
  degli Stati non è esclusa ed in ogni caso è
  ammessa per colmare eventuali lacune della
  legislazione federale.

103
Competenza federale

• Linterpretazione delle norme costituzionali che
  attribuiscono la competenza legislativa al
  congresso federale è di tipo estensivo
• ad es. la competenza sul commercio viene intesa
  comprensiva di tutto ciò che riguarda la
  produzione e lo scambio di beni e servizi a
  raggio potenzialmente interstatale.
• incostituzionalità di quelle norme di legge che
  possono creare ostacoli al commercio interstatale
  o internazionale
• il concetto di commercio comprende anche la
  produzione, consente di ricondurre al potere
  federale le discipline a tutela dellambiente,
  dei lavoratori e dei consumatori e la
  regolamentazione delleconomia nazionale.

104
Legislazione federale

• Particolare sviluppo ha avuto la legislazione
  federale in talune materie, soprattutto dopo il
  New deal, con la formazione di corpi normativi
  sistematici, la cui attuazione è affidata in
  primo luogo ad agenzie federali tecnicamente
  attrezzate
• agenzie ai quali è affidata sia la
  regolamentazione di dettaglio, sia la sua
  applicazione
• si crea un sistema in cui il dato normativo,
  affidato alle agenzie, viene interpretato
  estensivamente secondo i principi e le finalità
  della legge.

105
Competenza giurisdizionale

• E divisa tra corti federali e corti statali,
• ma coincide solo parzialmente con la suddivisione
  del potere legislativo

106
Corti federali

• le corti federali decidono sulle materie regolate
  dalla costituzione, dalle leggi federali e dai
  trattati internazionali
• inoltre decidono qualora siano parti in causa due
  cittadini di stati diversi o un cittadino ed uno
  straniero.

107
Corti statali

• Le corti statali decidono sulle materie coperte
  da legislazione statale, ma possono essere
  investite anche da questioni su cui vi è la
  competenza delle corti federali (che quindi non è
  esclusiva)
• in questo secondo caso, contro le decisioni delle
  corti statali si può agire presso la corte
  federale, ma soltanto se si assume rilevante un
  principio costituzionale o posto da leggi
  federali (ciò può non accadere se il conflitto è
  tra cittadini di diversi Stati).

108

• Se la competenza del giudice federale dipende da
  condizioni soggettive delle parti, che sono
  cittadini di stati diversi, le corti federali
  devono applicare le laws statali (ai sensi del
  Judicature act)
• Interprezione restrittiva in un caso del 1842
  (Swift c. Tyson) come riferita soltanto al
  diritto legislativo statale e non al diritto
  giurisprudenziale statale, ammettendo pertanto i
  giudici federali a seguire un proprio common law
  federale.
• A partire dal 1938 (Erie Railroad company c.
  Tompkins) invece la norma è stata interpretata
  estensivamente comprensiva anche del vincolo al
  common law statale, sostenendo pertanto
  lincostituzionalità di un common law federale
  nelle materie sulle quali non è stata esercitata
  la competenza legislativa federale.

109
Common law federale

• Nelle materia di competenza legislativa federale
  vi è anche il common law federale
• è discusso se, in assenza dellesercizio del
  potere legislativo, vi possa essere un common law
  federale si tende ad ammetterlo.

110
Interpretazione diritto statale

• Nellinterpretazione del diritto statale, le
  corti federali possono operare come se fossero un
  giudice statale, non dando rilevanza a pronunzie
  di giudici inferiori o a pronunzie obsolete, così
  come possono scegliere con una certa discrezione
  tra le varie interpretazioni giurisprudenziali di
  quel singolo Stato e possono anche procedere in
  overruling.

111
Stare decisis

• La struttura federale influisce sulla regola
  dello stare decisis, in quanto se ogni corte
  statale fosse vincolata ai precedenti, si avrebbe
  un progressivo allontanamento tra le soluzioni
  dei medesimi problemi nei diversi stati. Anche
  per questa ragione, il potere delle corti supreme
  statali di non tenere conto dei precedenti viene
  utilizzato con determinazione per perseguire
  esigenze di uniformità.
• La corte suprema federale non è vincolata dai
  suoi precedenti anche per evitare un
  irrigidimento che sarebbe particolarmente grave
  in relazione allinterpretazione del dettato
  costituzionale

112
U.C.C.

• Va segnalata la tendenza, nei rapporti
  interprivati, di utilizzare il potere legislativo
  statale per uniformare le disciplina attraverso
  la riproduzione di schemi normativi, spesso
  redatti da istituzioni private lesempio più
  importante è lUniform commercial code, redatto
  dallAmerican law institut e sponsorizzato
  dallAmerican bar association, una sorta di
  codice dei contratti commerciali, con struttura
  sistematica, ma non astratta.

113
Sistema giudiziale

• Il sistema giudiziale federale vede allapice la
  corte suprema, alla base le corti distrettuali
  federali (un centinaio di distretti) e le corti
  di appello (in 13 circuiti)
• il sistema giudiziale statale è diversificato ma
  veda allapice una corte suprema statale
  (talvolta con diversa denominazione) e alla base
  corti di prima istanza (ma nello stato di New
  York il giudice di primo grado è chiamato corte
  suprema) e nella maggioranza (circa due terzi)
  degli Stati anche una corte di appello.

114
Sistema processuale

• Presenza della giuria che decide sul fatto
  concentrazione dellassunzione delle prove in
  ununica o poche udienze
• In appello solo questioni di diritto

115
La formazione del giurista americano

• Il common law negli Stati uniti è stato recepito
  con difficoltà e sempre in concorrenza con lidea
  della codificazione di origine francese
  (impostasi solo in Lousiana). I giudici, eletti
  su base politica, erano disseminati nel
  territorio e non avevano la possibilità di
  costruire un sistema unitario di regole come
  quello inglese.

116
Strumenti formativi

• La conoscenza del common law, favorita
  dallidentità linguistica e in parte culturale,
  fu dovuta alla diffusione di trattati di diritto
  inglese, in particolare lopera di Blackstone,
  nella prima metà dellottocento.
• In mancanza di un sistema efficace di formazione
  corporativa, la formazione del giurista è
  avvenuta attraverso i trattati e nelle università.

117
Università

• Nelle università a partire dal 1876 lo studio si
  strutturò su base casistica lo studente doveva
  prepararsi per la lezione su una selezione di
  testi e casi forniti dal docente e
  successivamente partecipare attivamente alla
  discussione, guidata dal docente stesso. Non si
  trattava di un modello inglese, in quanto imitava
  il modello proprio delle lezioni delle università
  tedesche.
• Laccesso ai corsi universitari di diritto è
  consentito a studenti che hanno già una laurea in
  materie di cultura generale e la formazione è
  specificamente rivolta alla professione.

118
Restatement

• La pluralità di ordinamenti e di regole ha sempre
  reso difficile lo studio dei precedenti per
  questo si sono diffusi su iniziativa
  dellAmerican law institution delle raccolte
  regole estratte dalla giurisprudenza, esposte in
  maniera sistematica, denominate Restatement, che
  trattano i diversi argomenti con un linguaggio di
  tipo legislativo e vengono periodicamente
  aggiornati. Non sono atti legislativi, ma sono
  definizioni autorevoli che vengono spesso
  condivise dai tribunali, portando ulteriore
  uniformità.