As demandas por educa

1
As demandas por educação no sistema de justiça
enfoques e desafios à justiciabilidade

• Alessandra Gotti Bontempo

2
O Direito à Educação à luz do Direito Interno e
Internacional
3
Constituição Federal de 1988

• Direitos Sociais como direitos fundamentais a
  adoção da concepção contemporânea de direitos
  humanos (Título II Dos Direitos e Garantias
  Fundamentais Capítulo II Dos Direitos Sociais)
• Direito à educação como direito fundamental
  social (artigo 6º)

4
Constituição Federal de 1988

• Regulamentação constitucional nos artigos 205 a
  214, da Ordem Social, que preveem
• os fins
• os princípios
• as garantias
• as competências,
• a estrutura e
• os modos de financiamento da educação.

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Tratados Internacionais

• Âmbito Global (ONU)
• Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
  Sociais e Culturais (PIDESC)
• Art. 2º (1). Obrigação central em matéria de
  direitos sociais implementação progressiva,
  utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis.
• Art. 13. Direito à Educação
• 1. Os Estados-partes no presente Pacto
  reconhecem o direito de toda pessoa à educação.
  Concordam em que a educação deverá visar ao pleno
  desenvolvimento da personalidade humana e do
  sentido de sua dignidade e a fortalecer o
  respeito pelos direitos humanos e liberdades
  fundamentais. Concordam ainda que a educação
  deverá capacitar todas as pessoas a participar
  efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a
  compreensão, a tolerância e a amizade entre todas
  as nações e entre todos os grupos raciais,
  étnicos ou religiosos e promover as atividades
  das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.

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Tratados Internacionais

• 2. Os Estados-partes no presente Pacto
  reconhecem que, com o objetivo de assegurar o
  pleno exercício desse direito
• A educação primária deverá ser obrigatória e
  acessível gratuitamente a todos
• A educação secundária em suas diferentes formas,
  inclusive a educação secundária técnica e
  profissional, deverá ser generalizada e tornar-se
  acessível a todos, por todos os meios apropriados
  e, principalmente, pela implementação progressiva
  do ensino gratuito.
• A educação de nível superior deverá igualmente
  tornar-se acessível a todos, com base na
  capacidade de cada um, por todos os meios
  apropriados e, principalmente, pela implementação
  progressiva do ensino gratuito.
• Dever-se-á fomentar e intensificar, na medida do
  possível, a educação de base para aquelas pessoas
  que não receberam educação primária ou não
  concluíram o ciclo completo de educação primária.
• Será preciso prosseguir ativamente o
  desenvolvimento de uma rede escolar em todos os
  níveis de ensino, implementar-se um sistema
  adequado de bolsas de estudo e melhorar
  continuamente as condições materiais do corpo
  docente.

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Tratados Internacionais

• 3. Os Estados-partes no presente Pacto
  comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais,
  e, quando for o caso, dos tutores legais, de
  escolher para seus filhos escolas distintas
  daquelas criadas pelas autoridades públicas,
  sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino
  prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer
  com que seus filhos venham a receber educação
  religiosa ou moral que esteja de acordo com suas
  próprias convicções.

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Tratados Internacionais

• Âmbito Global (ONU)
• Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e
  Culturais Relevante papel na elaboração dos
  Comentários Gerais (precedentes, guias para a
  interpretação dos direitos sociais) e elaboração
  dos Comentários Finais aos Relatórios
  apresentados pelos Estados-partes.
• Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos
  Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado
  pela Resolução A/RES/63/117, em 10.12.2008?
  fortalecimento da sistemática de monitoramento
  com a previsão do ajuizamento de petições
  individuais perante o Comitê de Direitos
  Econômicos, Sociais e Culturais.

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Tratados Internacionais

• Âmbito Regional (OEA)
• Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de
  San José da Costa Rica)
• Art. 26. Obrigação central em matéria de direitos
  sociais implementação progressiva, na medida dos
  recursos disponíveis.
• Protocolo Adicional à Convenção Americana de
  Direitos Humanos em Matéria de Direitos
  Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de
  San Salvador)
• Art. 1º. Obrigação central em matéria de direitos
  sociais implementação progressiva, utilizando o
  máximo dos recursos disponíveis.
• Art. 13. Direito Educação
• Art. 19 (6). Petições individuais à Comissão
  Interamericana ? direito à educação e à
  associação e liberdade sindicais.

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Tratados Internacionais

• Artigo 13. Direito à educação
• 1. Toda pessoa tem direito à educação.
• 2. Os Estados Partes neste Protocolo convêm em
  que a educação deverá orientar-se para o pleno
  desenvolvimento da personalidade humana e do
  sentido de sua dignidade e deverá fortalecer o
  respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo
  ideológico, pelas liberdades fundamentais, pela
  justiça e pela paz. Convêm, também, em que a
  educação deve capacitar todas as pessoas para
  participar efetivamente de uma sociedade
  democrática e pluralista, conseguir uma
  subsistência digna, favorecer a compreensão, a
  tolerância e a amizade entre todas as nações e
  todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e
  promover as atividades em prol da manutenção da
  paz.
• 3. Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem
  que, a fim de conseguir o pleno exercício do
  direito à educação
• a) O ensino de primeiro grau deve ser obrigatório
  e acessível a todos gratuitamente
• b) O ensino de segundo grau, em suas diferentes
  formas, inclusive o ensino técnico e profissional
  de segundo grau, deve ser generalizado e
  tornar-se acessível a todos, pelos meios que
  forem apropriados e, especialmente, pela
  implantação progressiva do ensino gratuito

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Tratados Internacionais

• c) O ensino superior deve tornar-se igualmente
  acessível a todos, de acordo com a capacidade de
  cada um, pelos meios que forem apropriados e,
  especialmente, pela implantação progressiva do
  ensino gratuito
• d) Deve-se promover ou intensificar, na medida do
  possível, o ensino básico para as pessoas que não
  tiverem recebido ou terminado o ciclo completo de
  instrução do primeiro grau
• e) Deverão ser estabelecidos programas de ensino
  diferenciado para os deficientes, a fim de
  proporcionar instrução especial e formação a
  pessoas com impedimentos físicos ou deficiência
  mental.
• 4. De acordo com a legislação interna dos Estados
  Partes, os pais terão direito a escolher o tipo
  de educação a ser dada aos seus filhos. desde que
  esteja de acordo com os princípios enunciados
  acima.
• 5. Nada do disposto neste Protocolo poderá ser
  interpretado como restrição da liberdade dos
  particulares e entidades de estabelecer e dirigir
  instituições de ensino, de acordo com a
  legislação interna dos Estados Partes.

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Principiologia dos Direitos Sociais aplicada ao
Direito à Educação
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Princípios da implementação progressiva e da
proibição do retrocesso social

• Direitos Sociais implementação
  progressiva, (utilizando-se o máximo dos recursos
  disponíveis).
• Os sentidos complementares da noção de
  progressividade
• Progressiva/Gradual
  Proibição retrocesso
• Implementação

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Princípios da implementação progressiva e da
proibição do retrocesso social

• Implementação Progressiva
• Exige a implementação gradual dos direitos
  sociais, priorizando os recursos necessários para
  esse fim, a partir do
• Planejamento ? diagnóstico e estabelecimento de
  metas de curto, médio e longo prazos (critério de
  aferição direito à informação)
• Alocação de recursos públicos ? priorização de
  recursos e não contingenciamento (critério de
  aferição direito à informação)
• Políticas Públicas ? monitoramento dos resultados
  alcançados (critério de aferição direito à
  informação).
• É violado quando o Estado não adota as medidas
  para avançar ou fica estagnado.

• Proibição do Retrocesso
• Proíbe que haja retrocessos no tocante às
  conquistas já alcançadas.
• Pode ser de duas espécies
• Normativo ? aplicável às normas jurídicas
  (critério de aferição princípio da
  proporcionalidade)
• De Resultado ? aplicável às políticas públicas
  (critério de aferição uso de indicadores)
• Parâmetro de justiciabilidade das medidas
  adotadas pelo Estado
• há presunção de inconstitucionalidade da medida
  regressiva
• cabe ao Estado o ônus da prova da razoabilidade e
  proporcionalidade da medida.

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Princípios da implementação progressiva e da
proibição do retrocesso social

• São consideradas medidas regressivas no tocante
  ao direito à educação (Comentário nº 13,
  parágrafo 59)
• a adoção de leis, ou a omissão de revogar leis
  que discriminam indivíduos ou grupos, por
  qualquer dos motivos proibidos, na esfera da
  educação
• a não adoção de medidas que façam frente a uma
  discriminação de fato na educação
• a aplicação de planos de estudo incompatíveis com
  os objetivos da educação expostos no parágrafo 1º
  do artigo 13
• a não manutenção de um sistema transparente e
  eficaz de supervisão do cumprimento do parágrafo
  1º do artigo 13
• a não implantação, com caráter prioritário, do
  ensino primário obrigatório e gratuito para
  todos
• a não adoção de medidas deliberadas, concretas e
  orientadas com vistas à implantação gradual do
  ensino secundário, superior e fundamental, em
  conformidade com as alíneas b e d do
  parágrafo 2º do artigo 13
• a proibição de instituições de ensino privadas
• a não fiscalização de que as instituições de
  ensino privadas cumpram com as normas mínimas
  de educação que dispõem os parágrafos 3 e 4 do
  artigo 13
• a negação de liberdade acadêmica do corpo docente
  e dos alunos
• o fechamento de instituições de ensino em épocas
  de tensão política sem ajustar-se ao disposto no
  artigo 4 .

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Princípios da implementação progressiva e da
proibição do retrocesso social

• Há a presunção de inconstitucionalidade das
  medidas regressivas em matéria de direito à
  educação. O Estado deve demonstrar que
• a medida é fundamental para a proteção da
  totalidade dos direitos sociais
• foram examinadas todas as alternativas possíveis
  
• foi utilizado o máximo dos recursos disponíveis.
  (Comentário Geral nº 13, parágrafo 45).
• Comentário Geral nº 13, parágrafo 45 A admissão
  de medidas regressivas adotadas em relação ao
  direito à educação, e outros direitos enunciados
  no Pacto, é objeto de grandes prevenções. Se
  deliberadamente adota alguma medida regressiva, o
  Estado-parte tem a obrigação de demonstrar que
  foi implantada após a consideração mais cuidadosa
  de todas as alternativas e que se justifica
  plenamente em relação à totalidade dos direitos
  previstos no Pacto e no contexto do
  aproveitamento pleno do máximo dos recursos de
  que disponha o Estado-parte.

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Princípio da observância no núcleo essencial dos
direitos sociais (minimum core obligation)

• Obrigação mínima dos Estados ? assegurar a
  satisfação de, pelo menos, níveis mínimos
  essenciais de cada direito (minimum core
  obligation) (Comentário Geral nº 3, parágrafo
  10).
• Dentre as obrigações mínimas do direito à
  educação, destacam-se (Comentário Geral nº 13,
  parágrafo 57)
• velar pelo direito de acesso às instituições e
  programas de ensino público sem discriminação
  alguma, para que o ensino corresponda aos
  objetivos expostos no parágrafo 1 do artigo 13
• proporcionar ensino primário a todos, de
  conformidade com a alínea a do parágrafo 2 do
  artigo 13
• adotar e aplicar uma estratégia nacional de
  educação que abarque o ensino secundário,
  superior e fundamental
• e garantir a livre escolha da educação sem a
  intervenção do Estado ou de terceiros, sujeita à
  conformidade com os padrões mínimos de ensino
  (parágrafos 3 e 4 do artigo 13) .

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Princípio da observância no núcleo essencial dos
direitos sociais (minimum core obligation)

• Obrigação imediata
• Comentário Geral nº 13, parágrafo 52 Em relação
  às alíneas b e d do parágrafo 2 do artigo 13,
  os Estados-partes têm a obrigação imediata de
  adotar medidas (parágrafo 1 do artigo 2) para
  implementar o ensino secundário, superior e
  fundamental para todos em sua jurisdição.
• No mínimo, o Estado-parte deve adotar e aplicar
  uma estratégia nacional de educação que
  estabeleça o ensino secundário, superior e
  fundamental, em conformidade com o Pacto. Esta
  estratégia deve contar com mecanismos, como
  indicadores e critérios de referência
  (benchmarks), relativos ao direito à educação que
  permitam uma supervisão estrita dos progressos
  realizados

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Princípio da Utilização do Máximo dos Recursos
Disponíveis

• Discricionariedade da alocação dos recursos
  reduzida CF, art. 3º (metas prospectivas
  voltadas à justiça social) PIDESC (art. 2 (1))
  e Protocolo de San Salvador (art. 1º)
• Comentário Geral nº 3, parágrafo 13 A
  utilização do máximo dos recursos disponíveis
  pelo Estado abrange tanto os próprios recursos
  quanto os obtidos por assistência e cooperação
  internacionais.
• A teoria da reserva do possível não pode ser
  utilizada quando se tratar do minimum core
  obligation (ADPF Nº 45, Min. Celso de Mello.

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Princípio hermenêutico in dubio pro justitia
socialis

• Princípios tradicionais e postulados de
  interpretação constitucional
• Supremacia da Constituição
• Maior efetividade possível das suas normas
• Unidade e harmonização
• Dignidade da pessoa humana
• Razoabilidade e proporcionalidade.
• Princípio de hermenêutica específico dos
  direitos sociais, que decorre do Estado
  Democrático e Social de Direito (in dubio pro
  justitia socialis )
• Deve restar favorecida a interpretação que maior
  alcance der ao direito social em questão.

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Perspectivas e Potencialidades da Defesa em Juízo
dos Direitos Sociais amplo sensu
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Acionabilidade

• O Poder Judiciário e a apreciação das demandas de
  direitos sociais A necessidade de uma visão
  renovada
• Estado Social de Direito ? interpretação de
  legitimação das aspirações sociais ? art. 3º,
  CF/88 (e não de bloqueio, como no Estado Liberal
  de Direito)
• Inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário ?
  art. 5º, XXXV, CF/88
• Visão renovada da separação dos poderes e da
  discricionariedade administrativa
• Utilização de novas formas de solução de conflito
  ? negociação entre os Poderes constituídos e
  fiscalização da execução (litígios estruturais)
• Utilização de critérios de aferição de resultado
  para o exame do caso concreto..

23
Acionabilidade

• O Papel do Poder Judiciário no monitoramento da
  progressiva implementação
• Poder Executivo
• Exigência de transparência e racionalidade no
  planejamento, elaboração das metas e do projeto
  de lei orçamentária (critério de aferição
  direito à informação)
• Apreciação da adequação das políticas públicas
  adotadas, bem como dos seus resultados (critério
  de aferição direito à informação).
• Poder Legislativo
• Controle da demora na integração legislativa
• Análise e questionamento das leis orçamentárias
  aprovadas verificação das prioridades
  estabelecidas e da utilização do máximo dos
  recursos disponíveis (critério de aferição
  direito à informação).

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Acionabilidade

• O Papel do Poder Judiciário na repressão do
  retrocesso O controle refinado
• Consequência jurídica do retrocesso
• presunção de inconstitucionalidade
• e ônus do Estado provar a razoabilidade-
  proporcionalidade da medida regressiva.
• Retrocesso de resultados uso de indicadores, que
  dê destaque ao ponto de partida e de chegada após
  a implementação de determinada medida (Artigo da
  Folha de S. Paulo, de 03/03/2010).
• .

25
(No Transcript)
26
Acionabilidade

• O Papel do Poder Judiciário na repressão do
  retrocesso O controle refinado
• Retrocesso normativo avaliação da
  proporcionalidade da medida regressiva
• Adequação ? o meio deve ser apto a
  progressivamente implementar o direito social
• Necessidade ? a medida é a menos lesiva
  levando-se em consideração a implementação
  progressiva do direito social, considerando-se
  inclusive a otimização do uso dos recursos
• Proporcionalidade em sentido estrito ? o minimum
  core obligation e os grupos vulneráveis não podem
  ser afetados.

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O Direito à Educação Experiências Exitosas
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Decisões Emblemáticas - STF

• Educação Infantil Direito à creche para
  crianças de até 6 anos Atendimento em Creche e
  Pré-escola ? STF, Ag. Reg. RE 410.715-5-SP, Rel.
  Min. Celso de Mello, 22/11/2005.
• Direito à educação é direito público subjetivo
• O direito à educação infantil não permite que o
  Poder Público, especialmente o Município,
  disponha de um amplo espaço de discricionariedade
  
• Poder Judiciário poderá formular e implementar
  políticas públicas excepcionalmente, quando os
  órgãos estatais competentes, por descumprirem os
  encargos político-jurídicos que sobre eles
  incidem, virem a comprometer a eficácia e a
  integridade de direitos individuais e/ou
  coletivos.
• Creche e Pré-escola ? STF, Ag. Reg. Agravo
  Instrumento 455.807-0, Rel. Min. Marco Aurélio,
  26/04/2007
• A determinação judicial tem por escopo a efetiva
  concretização da norma constitucional, sem
  implicações com o princípio da separação dos
  poderes, uma vez que a educação é direito de
  todos.
• Deficiência orçamentária não tem o efeito de
  projetar no tempo e, conforme a política em
  curso, indefinidamente o cumprimento de preceitos
  constitucionais de importância impar, no que
  voltados à educação.

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Decisões Emblemáticas - STF

• Transporte Escolar Gratuito aos Alunos dos
  Assentamentos de Pres. Venceslau ?STF, Agravo
  Regimental no Recurso Extraordinário nº 293.412-7
  SP , Rel. Min. Eros Grau, 24/06/2008.
• A educação é direito fundamental e indisponível
• O artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República
  representa fator de limitação da
  discricionariedade político-administrativa dos
  entes municipais
• Poder Judiciário poderá formular e implementar
  políticas públicas excepcionalmente, quando os
  órgãos estatais competentes, por descumprirem os
  encargos político-jurídicos que sobre eles
  incidem, virem a comprometer a eficácia e a
  integridade de direitos individuais e/ou
  coletivos.
• Carência de Professores nas Unidades de Ensino
  Público Ação Civil Pública Omissão da
  Administração ?STF, Ag. Reg. RE 594.018-7-RJ,
  Rel. Min. Eros Grau, 23/06/2009.
• A educação é direito fundamental e indisponível
• O artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República
  representa fator de limitação da
  discricionariedade político-administrativa dos
  entes municipais
• Poder Judiciário poderá formular e implementar
  políticas públicas excepcionalmente, quando os
  órgãos estatais competentes, por descumprirem os
  encargos político-jurídicos que sobre eles
  incidem, virem a comprometer a eficácia e a
  integridade de direitos individuais e/ou
  coletivos.

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Experiências do Direito Comparado

• Campaign for Fiscal Equity, Inc. v State of New
  York, 26/06/2003 Nesta demanda, os autores
  alegaram que os recursos orçamentários
  destinados às escolas de NY eram insuficientes
  para garantir uma educação básica adequada. Para
  estabelecer a relação causal entre os recursos e
  a qualidade da educação, em uma primeira decisão,
  o Tribunal definiu o que era educação com
  qualidade e fez um teste de aportes do Estado e
  resultados, verificando qualidade dos docentes,
  instalações escolares, material didático, nível
  de qualificação, repetência e evasão, etc. Usando
  indicadores, a Corte de Apelação do Estado de NY
  concluiu que os recursos não eram suficientes e
  determinou que, no prazo de um ano, o Estado (i)
  estimasse o custo atual e o real para um serviço
  educativo idôneo, obrigando-o a fazer uma reforma
  no sistema de financiamento da educação e (ii)
  criasse um mecanismo de informação e
  transparência para poder fiscalizar o novo
  sistema.

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Experiências do Direito Comparado

• Caso T-760/2008, Sistema Geral de Seguridade
  Social em Saúde (Colômbia), 31/07/2008 A
  revisão de diversas ações de tutela apensadas deu
  origem a uma ampla revisão do Sistema de
  Seguridade Social em Saúde. Para o
  desenvolvimento progressivo deste direito foi
  pontuada a necessidade de existência de plano de
  ação com vistas a gradualmente implementá-lo
  definição de objetivos e criação de metas
  mensuráveis. Criação de sistemática de
  monitoramento dos avanços e retrocessos.
• Caso T-1165/2000 (Colômbia), 06/09/2000
  Tratava-se de controle de constitucionalidade do
  art. 34 da Lei 344/96, que reduzia o aporte de
  recursos para o Fundo de Solidariedade e
  Garantia. Entendeu-se pela inconstitucionalidade
  do dispositivo em função do princípio da
  progressividade orçamentária. A redução de
  recursos só seria possível caso a Seguridade
  Social atendesse a totalidade da população
  colombiana, o que não era o caso.

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Experiências do Direito Comparado

• Caso T-025/2004, População Deslocada (Colômbia),
  322/01/2004 Foi analisada amplamente a
  adequação da política pública relativa à
  população deslocada e a suficiência dos recursos
  alocados para este fim.
• Foi identificada a ausência de (i) plano de
  ação, (ii) metas, (iii) indicadores e (iv)
  recursos suficientes.
• A Corte determinou que houvesse coerência entre
  o problema fático e os recursos disponibilizados
  e que fossem criadas metas e indicadores. O
  monitoramento já foi objeto de duas audiências
  públicas posteriores.

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Conclusão

• Há um grande campo a ser explorado para uma
  proteção judicial do direito à educação mais
  exitosa.
• Para percorrê-lo, é fundamental, em primeiro
  lugar, que os operadores do Direito, a partir de
  um olhar renovado do ordenamento jurídico,
  trilhem novas experiências, façam uso do direito
  interno e internacional e adotem novas
  estratégias processuais, transitando-se, desse
  modo, da utopia para a realidade.

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Conclusão

• Obrigada pela atenção!
• Alessandra Gotti Bontempo
• E-mail apg_at_rnaves.com.br