Comment anticiper les risques dans les contrats informatiques ?

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Comment anticiper les risques dans les contrats
informatiques ?

• Christiane Féral-Schuhl

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Le contrat informatique

• Ses principales caractéristiques
• Un mode opératoire, fusionnant aspects juridiques
  et opérationnels
• Un contrat clairvoyant, qui anticipe les scénarii
  susceptibles de se produire, afin de permettre
  une gestion optimale des risques
• Un contrat évolutif, qui ne doit pas être enfermé
  dans un périmètre figé
• Un contrat où la collaboration est souvent la clé
  du succès

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Plan de la Présentation

• La phase pré-contractuelle
• Lidentification des principaux risques
• Les clauses contractuelles essentielles
• Vérification de ladéquation contractuelle des
  risques identifiés

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La phase pré-contractuelle
I.

• Lexpression des besoins
• Lobligation pour le client de définir ses
  besoins spécifiques (devoir de collaboration)
• La rédaction dun cahier des charges incombe au
  client
• qui a la faculté de se faire assister par un
  conseil extérieur
• Mais le fournisseur doit savoir demander des
  compléments dinformation, voire suppléer le
  client non-compétent ou défaillant (Cour dAppel
  de Paris, 3 décembre 1993)

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La phase pré-contractuelle
I.

• Le Cahier des Charges
• Contenu (exhaustif)
• Décrire les objectifs
• Décrire les résultats attendus en termes de
  performances et dergonomie
• Dresser le cas échéant un état de lexistant
• Spécifier les fonctionnalités déterminantes et
  particulières attendues? Annexer le Cahier
  des Charges au Contrat

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La phase pré-contractuelle
I.

• La confidentialité
• Mentions
• reproduction interdite
• confidentiel
• marquage des documents
• Lettre ou accord de confidentialité
• photocopies fournies sur demande
• bordereau de pièces communiquées
• durée de lengagement
• engagement des préposés
• conséquences lors de la fin des négociations
  (récupération des documents, des badges dentrée
  )

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La phase pré-contractuelle
I.

• Le sort des documents pré-contractuels (bon de
  commande, cahier des charges, correspondances
  échangées...)
• clause dintégralité
• en pratique souvent pris en compte par les juges
  en cas de litige (Cass. Com. 26 juin 2001)
• La portée juridique
• la lettre dintention et les risques
• engage le client dans une vision restrictive du
  contrat et des négociations
• laisse entendre que la relation contractuelle est
  quasiment engagée
• Pré-requis s assurer de la pérennité de
  léditeur et/ou du fournisseur et du produit

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La phase pré-contractuelle
I.

• La rupture abusive des pourparlers
• Responsabilité délictuelle éléments
  dappréciation de la faute
• état davancement et durée des négociations avant
  la rupture (Com. 7 janvier 1997 et 22 avril
  1997)
• caractère brusque de la rupture, sans motif
  légitime (Cass. Civ. 1ère, 14 juin 2000)
• publicité donnée à la rupture
• réticence dolosive et fausses indications (Cass.
  Civ. 1ère, 6 janvier 1998, concernant la
  nécessité dobtenir un prêt)
• Préjudices réparables
• frais exposés par la négociation et études
  préalables réalisées (Cour dAppel de Paris, 10
  mars 2000)
• atteinte à limage et à la réputation
• perte de chance (si démontrée, Cour dAppel de
  Paris, 10 mars 2000)

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Les principaux risques
II.

• Phases de mise en place / exploitation
• Dérive du calendrier
• Dérive du budget
• Désaccord sur la / les Recette(s)
• Disparition du produit, du prestataire
• Instabilité, incompétence, inexpérience du
  personnel du prestataire
• Non-conformité totale / partielle de la solution
  avec les attentes du client
• Non-respect des niveaux de service et/ou de
  sécurité
• Discontinuité du service
• Solution figée (périmètre, perte de lavantage
  concurrentiel, incompatibilité)

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Les principaux risques
II.

• Toutes phases confondues (mise en place /
  exploitation / maintenance / fin du contrat)
• Discontinuité du service
• Solution figée (périmètre, perte de lavantage
  concurrentiel, incompatibilité)
• Solution de contournement  définitive 
• Dépendance à légard du prestataire et/ou de ses
  sous-traitants
• Désaccord sur létendue des droits dutilisation
  du progiciel
• Atteinte à la confidentialité des donnée

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Les clauses contractuelles essentielles
III.

• Le Préambule
• Lobjet du contrat
• Conditions dexécution du contrat la mise à
  disposition de personnel
• Le prix et les conditions de paiement
• Le suivi du projet
• La livraison, les délais et les retards
• La propriété des livrables
• Les garanties à prévoir
• Les clauses de responsabilité
• Comment gérer la fin du contrat ?
• Quelles clauses de règlement des litiges ?

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Le Préambule
III.

• Le Préambule partie intégrante du contrat ?
• Vocation du Préambule
• rappeler lhistorique préciser les raisons qui
  ont présidé au choix du prestataire (expertise)
• préciser les conditions déterminantes du contrat
  (respect du calendrier, des performances)
• Les points importants du Préambule
• les engagements du fournisseur
• la compétence du client (attention, diminue
  lobligation de conseil et de mise en garde du
  fournisseur)
• la compétence du fournisseur

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Lobjet du contrat
III.

• Définition
• Description des biens ou prestations de services
• Description des obligations principales des
  parties
• Clarifier le référentiel
• Classer les annexes et documents contractuels par
  ordre de priorité
• Quel type de contrat (forfait, clés en main) ?

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La date de prise deffet du contrat
III.

• La date de signature
• Démarrage des prestations avant la signature
  (lettre dintention)
• Une date antérieure
• Effet rétroactif (prendre en compte les
  prestations déjà réalisées)
• Une date postérieure
• Condition suspensive ou date effective

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Conditions dexécution du contrat
III.

• Mise à disposition de personnel
• Motiver le recours au Prestataire (connaissance
  du Système, expertise )
• Définir précisément la tâche à accomplir
• Maintenir le lien de subordination avec
  lemployeur
• Préciser les moyens techniques mis en œuvre par
  le prestataire
• Prévoir une rémunération forfaitaire ou par
  unités dœuvre
• Attention dans la pratique à lassimilation du
  personnel du prestataire à celui du Client

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Conditions dexécution du contrat
III.

• Mise à disposition de personnel
• Le délit de marchandage et le délit de prêt
  illicite de main dœuvre (art. L. 125-1 et L.
  125-3 du Code du Travail)
• sanctions pénales (art. L. 152-3 du code du
  Travail 2 ans demprisonnement et 30.000
  damende)
• sanctions civiles (nullité du contrat, action en
  concurrence déloyale de lagence de travail
  temporaire)
• demande dintégration du salarié dans le
  personnel de lentreprise daccueil

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Le prix et les conditions de paiement
III.

• Les modalités financières
• Définir clairement les éléments et prestations
  compris dans le prix, selon le mode de
  rémunération choisi (devis, forfait, régie)
• Préciser les conditions et modalités de paiement
• Prévoir les modalités de révision du prix

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Le prix et les conditions de paiement
III.

• Les modalités financières
• Prévoir lévolution du projet
• Comment traiter les demandes du client
• Définir les Évolutions / Précisions
• Facturation devis, jour/homme
• La clause de hardship
• La clause de benchmarking

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Le suivi du projet
III.

• Objectifs
• contrôler régulièrement la bonne exécution du
  projet
• identifier rapidement toute difficulté
  dexécution
• être alerté sur toute dérive du projet
• mettre en place des organes de suivi permettant
• de dialoguer
• de sinformer mutuellement
• de collaborer en vue de trouver et de mettre en
  œuvre des solutions amiables aux problèmes
  rencontrés
• Désignation des chefs de projet, interlocuteurs
  privilégiés

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Le suivi du projet
III.

• Le comité de pilotage/de suivi
• Définir les modalités dorganisation des réunions
  
• Personnes autorisée à y assister
• Périodicité
• Établissement de lordre du jour
• Définir les missions du comité
• Contrôler létat davancement des travaux
• Formuler toutes observations sur la qualité et la
  conformité des travaux entrepris
• Prévoir la procédure détablissement et de
  validation du compte-rendu
• Définir les pouvoirs du comité

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La livraison, les délais, les retards
III.

• Définition de quelques Dates Impératives sur
  lesquelles le prestataire sengage sur le
  fondement dune obligation de résultat
• Sanctions
• pénalités de retard
• résiliation ou résolution
• poursuite des prestations par un prestataire
  tiers
• Approche positive les bonus
• Mais attention aux délais impartis au client
• pour valider les livrables
• ou répondre aux demandes dinformation du
  prestataire

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La livraison, les délais, les retards
III.

• Date Impérative une date ultime
• Suivi et alerte dans le cadre du Comité de
  pilotage
• Aucune dérogation possible
• Larrivée du terme vaut mise en demeure
• Lorsque lobligation de livraison dans un délai
  déterminé constitue lobligation essentielle du
  contrat, la clause limitative de responsabilité
  doit être réputée non écrite ? Jurisprudence
  Chronopost

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La propriété de livrables
III.

• Licence dutilisation
• Définir notamment
• les bénéficiaires du droit dutilisation
• les lieux dinstallation (serveurs, sites )
• létendue des droits concédés
• le mode de facturation
• laccès aux codes source
• Cession des droits sur des développements
  spécifiques
• Prévoir notamment
• une cession des droits au fur et à mesure des
  développements
• ne pas lier le transfert des droits au paiement
  du prix
• la remise des codes source et de la documentation
  associée

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Quelles garanties prévoir ?
III.

• La garantie des vices cachés
• Larticle 1641 du Code civil (contrat de vente)
• défaut de nature à interdire lusage de la chose
  ou à diminuer cet usage à tel point que le client
  ne laurait pas acquise, ou à un moindre prix
  sil lavait connu
• le défaut ne doit pas être apparent au moment de
  lacquisition de la chose
• Applicabilité aux logiciels ?
• Mise en jeu de la garantie
• Bref délai

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Quelles garanties prévoir ?
III.

• La garantie de bon fonctionnement
• Contenu de la garantie
• pour le matériel échange standard ou
  remplacement des éléments défectueux
• pour le logiciel corrections, modifications et
  mises au point
• Modalités et délais dintervention du fournisseur
• les engagements sur les délais de correction sont
  plus rares solution de contournement
• Mise en jeu de la garantie
• Tenue dun cahier dincidents
• Durée de la garantie
• Après lexpiration de la garantie

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Quelles garanties prévoir ?
III.

• La garantie de conformité
• Convenir dun Référentiel contractuel afin
  dapprécier la conformité
• Cahier des Charges
• fonctionnalités déterminantes
• performances attendues
• ergonomie
• Rapport détude technique élaboré à lissue de la
  phase danalyse
• Manuel dutilisation
• Descriptif du matériel

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Quelles garanties prévoir ?
III.

• La garantie déviction
• Garantit la jouissance paisible du matériel ou du
  logiciel
• Engagement du prestataire de ne pas porter
  atteinte aux droits des tiers
• La garantie de pérennité
• du logiciel en lui-même
• du logiciel dans son environnement dexploitation

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Quelles clauses de responsabilité ?
III.

• Obligation de moyens ou obligation de résultat ?
• les enjeux
• les solutions
• Les clauses limitatives ou élusives de
  responsabilité
• réputées non écrites en cas de faute lourde
• réputées non écrites lorsquelles portent sur une
  obligation essentielle
• ? Jurisprudence Chronopost absence de cause
• A traiter en parallèle avec la question de
  lassurance du fournisseur

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Comment gérer la fin du contrat ?
III.

• Le terme contractuel
• contrat à durée déterminée
• le contrat prend fin à la date convenue au
  contrat, sauf cas de reconduction tacite ou
  expresse
• contrat à durée indéterminée
• le contrat peut prendre fin à tout moment
  moyennant le respect dun préavis raisonnable
• contrat à objet déterminé
• lexécution de lobjet marquera la fin du contrat
• La force majeure
• événement imprévisible, irrésistible et extérieur
  aux parties qui empêche lune ou lautre dentre
  elles dexécuter ses obligations

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Comment gérer la fin du contrat ?
III.

• Résolution ou résiliation
• Résiliation pour convenance
• à des dates impératives
• ou à tout moment
• moyennant une compensation financière (faible en
  cas de régie)
• La clause résolutoire
• permet à lune des parties de mettre fin au
  contrat de plein droit en cas dinexécution
  fautive de lautre partie
• privilégier les clauses avec mise en demeure
  préalable
• attention aux contrats interdépendants
• cas particulier du redressement et de la
  liquidation judiciaire

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Comment gérer la fin du contrat ?
III.

• Les conséquences de la fin du contrat
• conditions de remise en état (résolution)
• réversibilité et transfert de compétences
• poursuite des prestations par un tiers
• avoir prévu une cession large des droits
  dutilisation et dexploitation du logiciel
• accès aux codes-source /séquestre
• obligations pouvant survivre à la fin du contrat
• confidentialité
• non-concurrence
• non-débauchage

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Quelles clauses de règlement des litiges ?
III.

• Importance des procédures descalade
• Les clauses de tentative de conciliation amiable
  préalable
• Prévoir une garantie de continuité de service
• Les clauses attributives de compétence
• Les clauses darbitrage

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• MERCI
• DE VOTRE ATTENTION