March

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Marchés publics

• Comment sassocier à un concurrent pour répondre
  à un appel doffre ?

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La commande publique en France

• 110 Mds par an ( 700 Mds en Europe)
• En augmentation constante
• 9 du PIB
• Tous secteurs dactivités concernés
• Simplifications récentes
• Assurance de solvabilité de lacheteur

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Rappel des grands principes des marchés publics

• Liberté daccès à la commande publique
• Égalité de traitement des candidats
• Transparence des procédures
• Sous-tendus par
• Une définition préalable des besoins de la
  personne publique
• Le respect dobligation de publicité et de
  concurrence
• Lobligation du choix de loffre économiquement
  la plus avantageuse

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Pourquoi sassocier pour répondre à un appel
doffre

• Pour répondre de la manière la plus pertinente
  possible à lappel doffre
• Sadosser à des entreprises ayant lhabitude des
  procédures des marchés publics
• Répondre à des offres denvergures dans
  lesquelles loffre combinée de plusieurs
  professionnels est imposée.

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Contraintes de lassociation

• Trouver un partenaire fiable
• Contraintes juridiques fortes engendrées par la
  forma dassociation choisie

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Modes de dévolution des marchés publics

• Trois cas
• Unicité du titulaire
• Dans ce cas de figure, le titulaire unique est
  une entreprise qui directement, ou par
  lintermédiaire de sous-traitant, réalise
  lensemble des prestations du marché. Cette
  entreprise est alors dite  entreprise
  titulaire , également appelée  entreprise
  principale , par opposition au sous-traitant.
  Dans le cas dun prestataire intellectuel, comme
  le maître dœuvre, on parle habituellement de
  titulaire  unique . Le terme  dentreprise
  libérale  commence lui aussi à être utilisé.

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Marchés séparés

• Dans cette hypothèse, il est passé autant de
  contrats que dentreprises, chacun des titulaires
  nayant pas de lien de droit avec les autres.
  Malgré les inconvénients quelle comporte
  (coordination des différentes prestations à la
  charge du maître dœuvre ou directement du maître
  douvrage, absence de solidarité contractuelle),
  cette formule des marchés séparés est très
  pratiquée, notamment dans le cas des marchés qui
  concernent des petits travaux. Dans ce cas, un
  lot, coordination et/ou pilotage du chantier est
  la plupart du temps attribué à une entreprise
  spécialisée ou à celle qui est titulaire (dans le
  cas des marchés de construction), du lot de gros
  œuvre. Cette formule est habituellement utilisée
  que par des maîtres douvrage qui disposent de
  services techniques importants capables de gérer
  une multitude de prestataires. Par ailleurs,
  aucun mécanisme de solidarité contractuel ne
  protège le maître de louvrage hormis le cas où
  un dommage unique peut être imputable à une faute
  commune des entreprises séparées. Enfin, en
  particulier dans le cas des marchés de travaux,
  la défaillance dune entreprise bloque celles qui
  suivent jusquà ce que le maître de louvrage ait
  contracté avec une autre. Dans cette hypothèse,
  les retards sont imputables au maître de
  louvrage et entraînent des surcoûts importants.
  A linverse, cette formule est intéressante pour
  les petites entreprises qui évitent notamment la
  situation très inconfortable de la sous-traitance
  occulte.

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Cotraitance

• La cotraitance est la situation dans laquelle se
  trouvent plusieurs entreprises qui participent à
  un même marché, quel que soit le mode par lequel
  elles se sont associées. Il peut sagir du
  groupement, ce qui est le plus fréquent mais
  également une société en participation ou une
  société de fait, une société par action
  simplifiée, un groupement dintérêt économique
  etc.
• Dans tous ces cas, il est possible également de
  recourir à la sous-traitance
• Il faut rappeler ici un principe important des
  marchés publics qui impose à lentreprise
  titulaire lexécution personnelle du marché. La
  sous-traitance nen est quune exception, ce qui
  implique que lentreprise titulaire ne peut pas
  sous-traiter la totalité du marché.

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Formes juridiques dassociations

• Groupements sans personnalité juridique
• Groupement sans contrat
• Un groupement conjoint peut résulter de la simple
  signature de lacte dengagement par toutes les
  entreprises. Cependant, il sagit dune formule
  rudimentaire, fortement déconseillée, car rien ne
  régit les relations entre les co-traitants. Dans
  cette hypothèse, il ny a pas de convention, ce
  qui ne permet pas dorganiser les relations entre
  les différentes entreprises.

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• Groupement momentané dentreprises
• Il sagit de la forme de groupement la plus
  courante (cf. étude plus détaillée ci-après). La
  convention de groupement momentané dentreprises
  doit sanalyser comme un mandat donné par
  plusieurs entreprises à lune dentre elles pour
  conclure un contrat qui prend soit la forme de
  groupement conjoint, soit la forme dun
  groupement solidaire. Il sagit dun contrat de
  pur droit privé qui nintéresse pas directement
  lAdministration et qui ne lui est pas opposable.
  Cependant, lexistence dune convention est une
  garantie et constitue par ailleurs un titre qui
  habilite lentreprise mandataire à agir en
  justice pour le compte dautres entreprises ou à
  répartir les pénalités de retard.

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• Société en participation ou société de fait
• La société en participation est un groupement
  sans personnalité morale (Code Civil article 1871
  et suivants), non immatriculée au RCS. Cette
  société, dont lobjet est commercial, fonctionne,
  sauf clause contraire, selon les règles
  applicables aux sociétés en nom collectif. Les
  associés ne contractent, en principe, quen leur
  nom propre. Mais si les participants agissent au
  vu et au su des tiers en qualité dassocié, ce
  qui est difficilement évitable dans le cas dune
  société constituée pour lexécution dun marché
  public, cela entraîne la responsabilité de tous
  les associés à légard des tiers, avec la
  solidarité dans le cas dune société commerciale.
  Ce procédé implique soit la signature de
  lengagement par tous les cocontractants, soit un
  mandat.

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• Groupements ayant la personnalité juridique
• Groupement dintérêt économique
• Le groupement dintérêt économique (GIE) est régi
  par les articles L.251-1 et suivants du Code de
  Commerce. Il sagit dune personne morale,
  immatriculée au RCS, qui na pas vocation à
  réaliser elle-même des bénéfices mais de
  faciliter ou développer lactivité de ses
  membres, ou daccroître les résultats de cette
  activité. La responsabilité des membres du
  groupement est indéfinie et solidaire. Le
  groupement européen dintérêt économique est une
  variante régie par les articles L. 252-1 du Code
  de Commerce. Si cette forme dassociation est
  recevable à répondre à un appel doffre, il nest
  pas certain quil sagisse de la forme la plus
  appropriée.

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• Société par Actions simplifiées
• Si lon cite la société par actions simplifiées
  plus que la SA ou la SARL, qui pourrait être
  constituée dans le but de répondre à un marché
  public, cest parce que la liberté dorganisation
  des rapports entre associés prédestine la SAS
  plus facilement quun autre type de société à ce
  type dutilisation.

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• Société Holding
• Le terme  holding  ne renvoie pas à une forme
  juridique déterminée mais à la nature des actifs
  de la société dite  holding  qui sont
  essentiellement des titres des sociétés quelle
  contrôle. Il sagit dun mode dorganisation des
  groupes de sociétés, en pratique très fréquemment
  des SAS. En conséquence, on considère que le
  groupement dentreprises ayant pour objet la
  réponse à un appel doffres peut prendre la forme
  dune holding. Cette solution est bien évidemment
  réservée à des sociétés importantes. En effet,
  cette société dont le seul objet est de détenir
  des participations dans les entreprises liées ?
  ne dispose pas de moyens financiers. Lexécution
  du marché supposera donc obligatoirement un
  contrat entre la holding et ses filiales
  transférant à ces dernières les tâches
  matérielles du marché. Il sagit dune nouvelle
  entorse au principe dexécution personnelle du
  marché. En effet, on peut assimiler cette
  situation à une sous-traitance totale, voire à
  une cession du marché. Cependant, une telle
  assimilation, conforme à la jurisprudence
  administrative française, se heurterait
  probablement à la jurisprudence de la Cour de
  justice des communautés européennes car elle
  aurait pour effet direct dinterdire aux sociétés
  holding de répondre aux appels doffres des
  personnes publiques.

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• Groupement fonctionnel
• La notion de  groupement fonctionnel  est une
  solution qui est préconisée par certaines
  fédérations du bâtiment et qui permet détablir
  une association permanente (sous la forme loi
  1901) dentreprises de métiers différents qui
  peuvent se grouper à tout moment pour obtenir des
  commandes. Lidée est que cela faciliterait la
  tâche des maîtres douvrage et que cela pourrait
  faire une concurrence plus sérieuse aux
  entreprises générales et aux lots séparés. Il
  sagit cependant dune solution très peu utilisée.

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Types de groupements

• On distingue
• Groupements conjoints
•  Le groupement est conjoint lorsque chacun des
  prestataires membres du groupement sengage à
  exécuter la ou les prestations qui sont
  susceptibles de lui être attribuées dans le
  marché 
• Le contrat est unique, au sens matériel du terme,
  mais plusieurs relations contractuelles sont
  passées avec plusieurs entreprises, dont lune
  solidaire de toutes les autres, est le
  mandataire.
• Il sagit à notre sens, pour des entreprises qui
  ne soumissionnent pas fréquemment au marché
  public, dune solution très attractive, sous
  réserve de choisir un mandataire qui soit habitué
  des procédures de marché public.

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• Groupements solidaires
• Les groupements sont dits solidaires lorsque les
  entreprises sont solidaires sur la totalité du
  marché
• Une convention règle les modalités de réparation
  des tâches et du paiement.
• La mention du caractère conjoint ou solidaire du
  groupement figure dans lacte dengagement.

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Conséquences du groupement

• Le groupement solidaire impose la solidarité (une
  entreprise peut être tenue pour la défaillance
  des autres)
• Nécessité de désigner un mandataire

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Opportunité du groupement

• Déconseillé lorsque les entreprises sont de
  taille trop différentes
• Logique en revanche dans le cas dun groupement
  constitué pour répondre à 1 lot homogène.

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Incidences particulières

• La personne publique peut imposer le changement
  de groupement conjoint en groupement solidaire
• Lorsque les prestations ne peuvent être exercées
  que par une profession règlementée ou civile
  (avocats, banque, architectes), la cotraitance ne
  peut exister que conjointement

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Changement dorganisation

• Problématique
• Il peut arriver, après la passation du marché,
  que pour des raisons fiscales, commerciales ou
  liées à lévolution des structures de société, le
  titulaire voire lAdministration souhaitent
  changer dorganisation. La jurisprudence est
  rare, mais rien ne semble sopposer à un tel
  changement.
• Faisabilité
• On a pu considérer que le changement
  dorganisation était impossible à chaque fois
  quil sanalysait comme une cession de marché.
  Cependant, cette dernière nest pas irrégulière
  mais subordonnée à laccord de la personne
  publique qui ne peut la refuser que sous
  certaines conditions.

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• Transformations
• On peut également envisager une transformation de
  sous-traitance en co-traitance. Cela sanalyse en
  cession partielle du marché, éventuellement avec
  novation du contrat par changement de débiteur.
  La seule obligation pour permettre ce changement
  est un accord de lAdministration. Linverse est
  également possible  la transformation de la
  co-traitance en sous-traitance, qui sanalyse en
  cession du marché par certains co-traitants à un
  autre co-traitant, suivie dune mise en
  sous-traitance. Cela suppose également daccord
  de lAdministration pour céder le marché puis
  lagrément et lacceptation pour lopération de
  sous-traitance. Les transformations de type de
  groupements (solidaires ou conjoints) sont
  également possibles.

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CONCLUSION

• Les possibilités de sassocier pour répondre à un
  appel doffre sont nombreuse
• Elles permettent daccéder à la commande publique
  plus aisément
• Elles peuvent avoir la préférence de lacheteur
  public