MEXICO EXPORTA

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Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio
y Desarrollo
EXPERIENCIA DE MÉXICO EN EL ARBITRAJE BAJO EL
MARCO DEL TLCAN
Alejandro Faya Rodríguez
Lima, Perú Octubre de 2004
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Casos TLCAN
METALCLAD
Empresa norteamericana dedicada al tratamiento de
desperdicios. Inicia un procedimiento arbitral
inversionista-Estado al amparo del TLCAN en
virtud de la negativa de un permiso municipal de
construcción.

• El Tribunal estimó, inter alia, que
• la negativa fue incorrecta bajo derecho mexicano
• México no aseguró un marco predecible y
  transparente para los planes de inversión y
  negocios de Metalclad
• México debía corregir cualquier confusión o
  malentendido.

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Artículo 1105 Nivel Mínimo de Trato

• Citando el preámbulo y el capítulo 18 del TLCAN,
  el Tribunal incorporó la obligación de
  transparencia al art. 1105 (trato acorde al
  Derecho Internacional)
• Se incluyó la obligación de transparencia, sin
  referencia ni evidencia alguna.
• En SD Myers, se consideró que el estándar mínimo
  es un piso respecto del cual el inversionista no
  debe caer. Erróneamente, se estableció que una
  obligación al trato nacional derivaba en una
  violación al 1105.
• En Pope Talbot, equivocadamente se sostuvo que
  los inversionistas tenían derecho al estándar
  mínimo, más TJE y PSP, pues estos últimos
  elementos eran adicionales.

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Artículo 1110 Expropiación e Indemnización

• El Tribunal estimó que la negativa impropia del
  permiso, que hizo imposible la operación del
  negocio, y la ausencia de una expedita, ordenada
  y sustentada justificación de negativa,
  equivalían a expropiación.
• El análisis de transparencia infectó el de
  expropiación.
• El Tribunal adoptó un concepto amplísimo

(i) incluye no sólo la abierta y deliberada toma
de propiedad, sino también interferencia
encubierta o incidental que tiene el efecto de
privar al dueño, en todo o en parte
significativa, del uso de la propiedad o de las
expectativas económicas razonables que deriven de
ésta (ii) aún sin beneficio obvio del Estado.
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• En SD Myers, el Tribunal señaló que el cuerpo
  general de jurisprudencia no trata las acciones
  regulatorias como expropiación. El Tribunal, sin
  embargo, no excluyó tal posibilidad.
• ...la expropiación implica privación de los
  derechos de propiedad la regulación implica una
  interferencia menor ...se deben tomar en
  cuenta los intereses, propósito y efectos de la
  medida.

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• En Pope Talbot, Canadá argumentó que las
  medidas regulatorias de carácter general y no
  discriminatorias no pueden constituir
  expropiación. El Tribunal, no obstante, estimó
  que la regulación puede ciertamente ser ejercida
  en forma de creeping expropiation. Una carta
  abierta para la regulación crearía un vacío
  importante en la protección a la inversión.
• ...una mera interferencia no es expropiación se
  requiere un grado significativo de privación de
  los derechos fundamentales de propiedad.

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Conclusiones del Tribunal Arbitral

• México fue responsable por los actos de las
  autoridades municipales de acuerdo con el TLCAN y
  con el derecho internacional.
• El Tribunal otorgó a Metalclad una compensación
  por la suma de casi 17 millones de dólares.
• Procedimientos de anulación en British Columbia.

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• El precedente es serio, pues

• Se malinterpretó el papel del estándar mínimo.
• Los tribunales internacionales no son cortes de
  apelación.
• Se crearon obligaciones no existentes.
• Se estableció un concepto amplísimo de
  expropiación.

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• TECMED
• APPRI MÉXICO - ESPAÑA

• La empresa reclamó la afectación de la inversión
  realizada por la empresa mexicana CYTRAR, S.A. de
  C.V., constituida para la adquisición y manejo de
  un confinamiento de desechos tóxicos.
• La afectación derivó de la resolución del
  Instituto Nacional de Ecología por la que se negó
  la renovación de la autorización para operar el
  confinamiento y se ordenó la cesación de la
  actividad de tratamiento y el cierre inmediato de
  las instalaciones.

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Estándar Mínimo

• Al analizar el concepto de TJE, el Tribunal
  estimó que una de las opciones era verlo como
  concepto autónomo no obstante, prefirió
  vincularlo con el principio de la buena fe.
• No quedó claro si la buena fe fue considerada
  como obligación independiente, o más bien como
  principio que gobierna una obligación
  preexistente.
• El tribunal estimó que el inversionista tiene
  expectativas básicas de ser tratado de manera
  consistente, transparente y no arbitraria.

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Expropiación

• El test era analizar si las acciones o medidas
  eran proporcionales con el interés presuntamente
  protegido y la inversión ..debe existir una
  relación proporcional entre el peso impuesto al
  inversionista y el objetivo de la medida.
• El Tribunal condenó al Gobierno de México a pagar
  la cantidad de 5,533,017.12 dlls más intereses.

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• Comentarios Generales al Estándar Mínimo

• Puede ser visto de tres modos

• Reflejo del estándar mínimo de trato conforme a
  DIC.
• Incluyente de todas las fuentes de DIP.
• Concepto autónomo.

• Como reflejo del DIC, requiere un test mucho más
  difícil de acreditar.
• ...an international deliquency should amount to
  an outrage, bad faith, wilful neglect, or to an
  insufficiency of govermental action so far short
  of international standards that every reasonable
  and impartial man would readily recognize its
  insufficiency. (NEER)

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• ...something more than a simple illegality or
  lack of authority under the domestic law of a
  State is necessary to render an act or measure
  inconsistent with the customary law requirement.
  (ADF Group)
• ...manifest injustice in the sense of a lack of
  due process leading to an outcome which offends a
  sense of judicial property is enough... (Loewen)
  
• Vincular el estándar mínimo con TODAS las fuentes
  del DIP, nos lleva a resultados como los de S.D.
  Myers y Polpe Talbot.
• Por su parte, un concepto autónomo como el
  sugerido por F.A. Mann, es excesivamente ambiguo
  y queda a la subjetividad de los árbitros.

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• Interpretación de la Comisión de Libre Comercio
  del TLCAN

B. Nivel mínimo de trato conforme al derecho
internacional
1. El artículo 1105(1) establece el nivel mínimo
de trato a los extranjeros propio del derecho
internacional consuetudinario, como el nivel
mínimo de trato que debe otorgarse a las
inversiones de los inversionistas de otra Parte.
2. Los conceptos de trato justo y equitativo
y protección y seguridades plenas no requieren
un trato adicional al requerido por el nivel
mínimo de trato a los extranjeros propio del
derecho internacional consuetudinario, o que vaya
más allá de éste. 3. Una resolución en el
sentido de que se haya violado otra disposición
del TLCAN o de un acuerdo internacional distinto
no establece que se ha violado el artículo
1105(1).
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• ...Metalclad, S.D. Myers and Pope Talbot MUST
  BE DISREGARDED (Loewen).
• Qué contiene el estándar mínimo de trato
  conforme al DIC?

• Además de TJE y PSP
• Debido proceso legal (Due process of law)
• Denegación de justicia (Denial of justice)
• a. Todas las conductas del Estado.
• b. Administración inadecuada de justicia.
• c. Acceso a cortes o imposibilidad de
  éstas para actuar.
• Arbitrariedad (ELSI, ASYLUM).

• El estándar mínimo de trato es un concepto en
  evolución, pero aún así requiere probarse con
  evidencia (ADF Group y Mondev)

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• Comentarios Generales a Expropiación

• El tema más difícil consiste en la distinción de
  los actos regulatorios válidos del Estado que
  afectan una inversión mas no ameritan
  compensación.
• Brownlie y Sornarajah.
• Criterios.

• Grado de interferencia con el derecho.
• a. Severidad (Starret Housing, CME
  ...leaving the company with assets, but without
  business).
• b. Duración de la medida (S.D. Myers).
• c. Impacto económico (Metalclad, Phelps
  Dodge).

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• Carácter de la medida (i.e. Propósito y
  contexto). Ver S.D. Myers y algunas resoluciones
  de la Corte Europea de Derechos Humanos.
• Interferencia de la medida con las expectativas
  básicas de la inversión. (Tecmed)

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• DESONA (AZINIAN Y OTROS)

• DESONA inició una reclamación basada en el
  incumplimiento de un contrato por el cual se le
  otorgaba la concesión por 15 años para recolectar
  basura en el municipio de Naucalpan.
• En 1994, el municipio canceló el contrato
  alegando que DESONA no había cumplido con lo
  estipulado en el contrato.
• Los inversionistas alegaron la rescisión del
  contrato y solicitaron la reparación de daños
  ocasionados.

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Decisión del Tribunal
El Panel confirmó que el caso era esencialmente
de incumplimiento de contrato, y per se no era
razón suficiente para iniciar un arbitraje
internacional al amparo del TLCAN.
Relevancia del Caso
En este caso, se debe resaltar la importancia de
distinguir entre la ocasión en la que un órgano
del Estado incurre en el incumplimiento de una
disposición - tal como cuando toma una medida
equivalente a una expropiación o viola el trato
mínimo - y cuando solamente se trata del
incumplimiento de una obligación contractual.
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MARVIN FELDMAN (CEMSA)

• El 16 de febrero de 1998, el Sr. Marvin Feldman
  presentó una notificación de intención para
  someter una reclamación a arbitraje al amparo del
  capítulo XI del TLCAN derivado de la negativa de
  devolución de IEPS por parte de la SHCP.
• El Sr. Feldman argumentó que la falta de
  devolución del impuesto IEPS en el periodo de
  octubre y noviembre de 1997 debía considerarse
  como una medida equivalente a expropiación.
  Asimismo, argumentó la falta de certeza jurídica
  que le impedía seguir exportando a toda su
  capacidad. La reclamación fue por supuestos
  incumplimientos a los artículos 1102 (Trato
  Nacional) y 1110 (Expropiación).

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Consideraciones del Tribunal

• Se dictó laudo a favor del demandante el 16 de
  diciembre de 2002.
• El Tribunal, en su resolución, no encontró que la
  negativa de devolver los impuestos fuese una
  medida equivalente a expropiación, ya que el
  demandante continuaba con la posesión de la
  propiedad de la empresa CEMSA.
• No obstante, sí se encontró violación al artículo
  1102 (Trato Nacional), por lo cual condenó al
  gobierno al pago de 9,464,627 (pesos mexicanos)
  y 7,496,428.47 por concepto de intereses. El
  Tribunal desestimó cualquier otro reclamo por
  indemnización.

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WASTE MANAGEMENT, Inc (II)

• El 27 de septiembre de 2000, Waste Management,
  Inc. presentó una notificación de solicitud de
  arbitraje ante el CIADI, alegando violaciones a
  los artículos 1105 (Nivel Mínimo de Trato) y 1110
  (Expropiación), en relación con la prestación de
  servicios a través de una concesión de
  recolección de basura en Acapulco.
• El Municipio pagaría una suma mensual,
  garantizada por una carta de crédito por
  BANOBRAS. Desde un inicio, la operación de la
  concesión se vio complicada debido a varios
  factores.
• El Ayuntamiento suspendió los pagos a la empresa
  argumentando, inter alia, que no había cumplido
  con los compromisos emanados de la
  concesión. Acaverde anunció que suspendería la
  prestación de los servicios consignados en el
  Título de Concesión.

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Consideraciones del Tribunal

• El Tribunal señaló que el Capítulo XI del TLCAN
  no otorga jurisdicción en relación con las
  violaciones de contratos de inversión.
• Asimismo, el Tribunal manifestó que no hubo
  indicios de discriminación basada en la propiedad
  extranjera de Acaverde, ni hubo evidencias de
  falta de debido proceso.
• El Tribunal argumentó que una empresa no es
  expropiada sólo porque no se le pagan sus deudas,
  u otras obligaciones contractuales son cumplidas
  ...la falta de pagos no equivale a una violación
  al 1105 mientras no se trate de un injustificado
  y absoluto rechazo del contrato (outright and
  unjustified repudiation).

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• ...los acuerdos internacionales de inversión no
  son pólizas contra malas decisiones de negocios.
• ...no es el papel del DIP eliminar los riesgos
  comerciales.
• ...las pérdidas de beneficios o expectativas no
  son el único criterio.

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TEMAS PROCEDIMENTALES
Waste Management I

• El Primer Tribunal dictó un laudo declinando su
  competencia sobre la base de que la Demandante no
  había renunciado en forma válida a su derecho de
  obtener reparación en los tribunales locales,
  renuncia requerida por el Artículo 1121 del TLCAN
  como condición previa al sometimiento de una
  reclamación al arbitraje.

• La Renuncia

• es requisito sine qua non para el inicio del
  arbitraje.
• debe ser explícita, categórica y clara.
• se refiere a procedimientos relativos a la
  medida.
• es un acto formal, pero también material.

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GAMI

• Gami Investments Inc. demandó a México por daños
  sufridos a la empresa Grupo Azucarero Mexicano
  (GAM), respecto de la cual detenta una
  participación minoritaria.
• TLCAN permite demandar por cuenta propia o en
  representación de la empresa (arts. 1116 y 1117).
• El DIC distingue entre empresa y accionistas.
  (Barcelona Traction)
• No es lo mismo daño de derecho y daño de interés.
• Importante la distinción

a. Protección de acreedores. b.
Procedimientos paralelos. c. Double recovery
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De lo anterior concluimos que...

• Una política de negociación de acuerdos de
  inversión sana debe necesariamente tomar en
  cuenta experiencias, propias y ajenas, de
  arbitrajes mixtos de inversión.
• Se debe poner especial cuidado al manejo y
  lenguaje utilizado en conceptos sustantivos de
  trato a la inversión, así como a puntos
  procedimentales relativos al acceso de
  jurisdicción.
• Es menester estudiar las tendencias y
  jurisprudencia emergente, a efecto de mejorar los
  instrumentos y mitigar riesgos del Estado ante
  posibles demandas.

28
FIN