Aula 17:

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Aula 17

• Mudar a Constituição
• ou Mudar de Constituição?

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• O Sistema Constitucional e o Meio Ambiente
  Sócio-Político
• 1. Mudança de Constituição
• Constituições substituídas por meio de ruptura
  política 1824, 1891, 1934, 1937, 1946
• Constituição substituída por meio de negociação
  1988.
•  
• 2. Mudar a Constituição
• 2.1.Mudança de texto
• Emenda constitucional art. 60 da Constituição
  Federal de 1988.

3

• Proposta de Emenda Const. (PEC) n.____ de 2006
• Art.1º. Fica acrescido ao artigo 60 da
  Constituição o 6º, com a seguinte redação
• Art. 60º, 6º. No último ano de seu mandato, o
  Presidente da República poderá, por decreto,
  convocar assembléia constituinte com amplos
  poderes de reforma.

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2.2. Mudança de interpretação Através de
legislação infraconstitucional Pelo Poder
Legislativo Por decisão judicial Pelo Supremo
Tribunal Federal art. 102 da Constituição
Federal de 1988. Pela Jurisprudência em
geral Por senso comum/costume Pela sociedade
senso comum.
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• Resolução Normativa n.36, de 28 de setembro de
  1999Concessão de visto temporário ou permanente
  a título de reunião familiar
• Art. 1 . O Ministério das Relações exteriores
  poderá conceder visto temporário ou permanente, a
  título de reunião familiar, aos dependentes
  legais de cidadão brasileiro ou de estrangeiro
  residente temporário ou permanente no país, maior
  de 21 anos.
• (...)
• Art. 2. Para o efeito do disposto nesta
  Resolução, consideram-se dependentes legais
• IV cônjuge de cidadão brasileiro e
• V cônjuge de estrangeiro residente temporário
  ou permanente no Brasil.

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• Trecho de decisão do TRF da 4a Região
• que concede visto de permanência para namorada de
  brasileira
• (...) os direitos advindos da união homossexual
  têm sido reconhecidos pela jurisprudência, pela
  aplicação dos princípios constitucionais da
  igualdade e da dignidade da pessoa humana.

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• Constituição Federal de 1988
• Art. 226. A família, base da sociedade, tem
  especial proteção do Estado.
• 1º - O casamento é civil e gratuita a
  celebração.
• 2º - O casamento religioso tem efeito civil,
  nos termos da lei.
• 3º - Para efeito da proteção do Estado, é
  reconhecida a união estável entre o homem e a
  mulher como entidade familiar, devendo a lei
  facilitar sua conversão em casamento.

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• Constituição Federal de 1988
• Art. 226. A família, base da sociedade, tem
  especial proteção do Estado.
• 1º - O casamento é civil e gratuita a
  celebração.
• 2º - O casamento religioso tem efeito civil,
  nos termos da lei.
• 3º - Para efeito da proteção do Estado, é
  reconhecida a união estável entre o homem e a
  mulher como entidade familiar, devendo a lei
  facilitar sua conversão em casamento.

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• LEI N. 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994
• Regula o direito dos companheiros a alimentos e à
  sucessão.
• Art. 1º - A companheira comprovada de um homem
  solteiro, separado judicialmente, divorciado ou
  viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou
  dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na
  Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto
  não constituir nova união e desde que prove a
  necessidade.
• Parágrafo único - Igual direito e nas mesmas
  condições é reconhecido ao companheiro de mulher
  solteira, separada judicialmente, divorciada ou
  viúva.

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• LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996.
• Regula o 3 do art. 226 da Constituição
  Federal.
• Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a
  convivência duradoura, pública e contínua, de um
  homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de
  constituição de família.

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• Código Civil de 2002.
• Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar
  a união estável entre o homem e a mulher,
  configurada na convivência pública, contínua e
  duradoura e estabelecida com o objetivo de
  constituição de família.

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• Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
• APELAÇÃO CIVEL n. 70012836755
• Data da decisão 21/12/2005
• APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA.
  RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
  HUMANA E DA IGUALDADE.
• É de ser reconhecida judicialmente a união
  homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma
  pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A
  homossexualidade é um fato social que se perpetua
  através dos séculos, não mais podendo o
  Judiciário se olvidar de emprestar a tutela
  jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto,
  assumem feição de família. A união pelo amor é
  que caracteriza a entidade familiar e não apenas
  a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura
  exteriorização do ser e do viver, de forma que a
  marginalização das relações homoafetivas
  constitui afronta aos direitos humanos por ser
  forma de privação do direito à vida, violando os
  princípios da dignidade da pessoa humana e da
  igualdade.

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• Voto da Des. Maria Berenice Dias na Apelação
  Cível n. 70012836755
• No artigo 226, Limitou-se o constituinte a
  citar expressamente as hipóteses mais freqüentes
  as uniões estáveis entre um homem e uma mulher
  e a comunidade de qualquer dos pais com seus
  filhos sem, no entanto, excluir do conceito de
  entidade familiar outras estruturas que têm como
  ponto de identificação o enlaçamento afetivo.
• O caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula
  geral de inclusão, não sendo admissível excluir
  qualquer entidade que preencha os requisitos de
  afetividade, estabilidade e ostensibilidade.
• Assim, não há como deixar de reconhecer que a
  comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais
  ou a convivência dos avós com os netos não
  constituem famílias monoparentais. Da mesma forma
  que não é possível negar a condição a famílias
  monoparentais.

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• Tribunal Regional Federal da Quarta Região
• Classe AC - APELAÇÃO CIVEL 349785
• Processo 200004010736438 UF RS
• Data da decisão 21/11/2000
• CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.
  CONCESSÃO.COMPANHEIRO. UNIÃO HOMOSSEXUAL.
  REALIDADE FÁTICA. TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS.
  EVOLUÇÃO DO DIREITO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
  DE IGUALDADE. ARTIGOS 3º, IV E 5º. DEPENDÊNCIA
  ECONÔMICA (...)
• 1. A realidade social atual revela a existência
  de pessoas do mesmo sexo convivendo na condição
  de companheiros, como se casados fossem.
• 2. O vácuo normativo não pode ser considerado
  obstáculo intransponível para o reconhecimento de
  uma relação jurídica emergente de fato público e
  notório.
• 3. O princípio da igualdade consagrado na
  Constituição Federal de1988, inscrito nos artigos
  3º, IV, e 5º, aboliram definitivamente qualquer
  forma de discriminação.
• 4. A evolução do direito deve acompanhar as
  transformações sociais,a partir de casos
  concretos que configurem novas realidades nas
  relações interpessoais.

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• Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
• 2004.001.26847 Apelação Cível
• Relator Des. Nametala Machado Jorge
• Julgamento 13/04/2005 (13ª Câmara Cível)
• (...) O direito brasileiro ainda não reconhece
  família constituída entre homossexuais o
  conceito de família é restrito às espécies
  indicadas no art. 226 da CF, e não se estende às
  uniões de pessoas do mesmo sexo. Logo, se a CF só
  admite o reconhecimento de união estável entre
  heterossexuais, implicitamente veda o
  reconhecimento dessa união entre homossexuais
  daí a impossibilidade jurídica do pedido.

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• Art. 95. (...)
• Parágrafo único. Aos juízes é vedado
• I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro
  cargo ou função, salvo uma de magistério
• II - receber, a qualquer título ou pretexto,
  custas ou participação em processo
• III - dedicar-se à atividade político-partidária.
  

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• Lei de Crimes Hediondos

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• Constituição dos Estados Unidos da América
• Sec. 8. The Congress shall have Power To
• 3 - To regulate Commerce with foreign Nations,
  and among the several States, and with the Indian
  Tribes
• Amendment XIV
• Sec. 1. (...) No state shall make or enforce any
  law which shall abridge the privileges or
  immunities of citizens of the United States nor
  shall any state deprive any person of life,
  liberty, or property, without due process of law
  nor deny to any person within its jurisdiction
  the equal protection of the laws.
• Amendment VIII
• Excessive bail shall not be required, nor
  excessive fines imposed, nor cruel and unusual
  punishments inflicted.

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• Decisão do STJ em Habeas Corpus
• envolvendo aborto de feto anencéfalo (Relatora
  Min. Laurita Vaz)
• A legislação penal e a própria Constituição
  Federal, como é sabido e consabido, tutelam a
  vida como bem maior a ser preservado. As
  hipóteses em que se admite atentar contra ela
  estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se
  interpretação extensiva (...) O Legislador
  eximiu-se de incluir no rol das hipóteses
  autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do
  Código Penal, o caso descrito nos presentes
  autos. O máximo que podem fazer os defensores da
  conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca
  exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se
  lhe acrescente mais uma hipótese que fora
  excluída de forma propositada pelo Legislador.

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• Código Penal Brasileiro
• Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento
  da gestante
• Pena - reclusão, de três a dez anos.
• Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da
  gestante
• Pena - reclusão, de um a quatro anos.
• Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por
  médico
• I - se não há outro meio de salvar a vida da
  gestante
• II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto
  é precedido de consentimento da gestante ou,
  quando incapaz, de seu representante legal.

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• Trecho da Petição Inicial da ADPF 54
• Note-se, a propósito, que a hipótese em exame só
  não foi expressamente abrigada no art. 128 do
  Código Penal como excludente de punibilidade (ao
  lado das hipóteses de gestação que ofereça risco
  de vida à gestante ou resultante de estupro)
  porque em 1940, quando editada a Parte Especial
  daquele diploma, a tecnologia existente não
  possibilitava o diagnóstico preciso de anomalias
  fetais incompatíveis com a vida. Não se pode
  permitir, todavia, que o anacronismo da
  legislação penal impeça o resguardo de direitos
  fundamentais consagrados pela Constituição,
  privilegiando-se o positivismo exacerbado em
  detrimento da interpretação evolutiva e dos fins
  visados pela norma. (...)

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• Trecho da Petição Inicial da ADPF 54
• (...) a antecipação do parto em casos de gravidez
  de feto anencefálico não caracteriza aborto, tal
  como tipificado no Código Penal. O aborto é
  descrito pela doutrina especializada como a
  interrupção da gravidez com a conseqüente morte
  do feto (produto da concepção). Vale dizer a
  morte deve ser resultado direto dos meios
  abortivos, sendo imprescindível tanto a
  comprovação da relação causal como a
  potencialidade de vida extra-uterina do feto. Não
  é o que ocorre na antecipação do parto de um feto
  anencefálico. Com efeito, a morte do feto nesses
  casos decorre da má-formação congênita, sendo
  certa e inevitável ainda que decorridos os 9
  meses normais de gestação. Falta à hipótese o
  suporte fático exigido pelo tipo penal. (...)

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• Trecho da Decisão do Min. Marco Aurélio,
• concedendo liminar pedida na ADPF 54
• No caso da anencefalia, a ciência médica atua com
  margem de certeza igual a 100. (...) Então,
  manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à
  respectiva família, danos à integridade moral e
  psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos
  no âmbito da medicina. Como registrado na
  inicial, a gestante convive diuturnamente com a
  triste realidade e a lembrança ininterrupta do
  feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um
  ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar
  -, trata-se de situação concreta que foge à glosa
  própria ao aborto - que conflita com a dignidade
  humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia
  de vontade. A saúde, no sentido admitido pela
  Organização Mundial da Saúde, fica solapada,
  envolvidos os aspectos físico, mental e social.
  (...)

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• Constituição Federal de 1988
• Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e
  rurais, além de outros que visem à melhoria de
  sua condição social
• XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do
  emprego e do salário, com a duração de cento e
  vinte dias

25

• Decisão do STF no Recurso Extraordinário
  197.807-4 (RS) (2000)
• Não se estende à mãe adotiva o direito à
  licença, instituído em favor da empregada
  gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, ficando
  sujeito ao legislador ordinário o tratamento da
  matéria.
• Trecho do Voto do Ministro Octávio Galloti
  (Relator do Acórdão)
• A exegese gramatical certamente não merece as
  galas de um método definitivo ou conclusivo de
  interpretação, mas serve para demarcar os limites
  em que se possa perquirir os demais critérios de
  integração da norma jurídica.
• No caso em exame, o direito à licença é vinculado
  ao fato jurídico gestação, que não permite,
  segundo penso, a extensão do benefício à hipótese
  de ato de adoção.

26

• Lei 10.421, de 15 de abril de 2002
• Art. 2o A Consolidação das Leis do Trabalho,
  aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio
  de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte
  dispositivo
• Art. 392-A.À empregada que adotar ou obtiver
  guarda judicial para fins de adoção de criança
  será concedida licença-maternidade nos termos do
  art. 392, observado o disposto no seu 5o.
• 1o No caso de adoção ou guarda judicial de
  criança até 1 (um) ano de idade, o período de
  licença será de 120 (cento e vinte) dias.
• 2o No caso de adoção ou guarda judicial de
  criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro)
  anos de idade, o período de licença será de 60
  (sessenta) dias.
• 3o No caso de adoção ou guarda judicial de
  criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito)
  anos de idade, o período de licença será de 30
  (trinta) dias.
• 4o A licença-maternidade só será concedida
  mediante apresentação do
• termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

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• Senadores discutem a inclusão de previsão
  expressa de Licença-maternidade para mãe adotante
  na Constituição.
• A PEC (Proposta de Emenda à Constituição) já foi
  aprovada no primeiro turno de votação no Senado.

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Aula 17

• Mudar a Constituição
• ou Mudar de Constituição?

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• O Sistema Constitucional e o Meio Ambiente
  Sócio-Político
• 1. Mudança de Constituição
• Constituições substituídas por meio de ruptura
  política 1824, 1891, 1934, 1937, 1946
• Constituição substituída por meio de negociação
  1988.
•  
• 2. Mudar a Constituição
• 2.1.Mudança de texto
• Emenda constitucional art. 60 da Constituição
  Federal de 1988.

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• Proposta de Emenda Const. (PEC) n.____ de 2006
• Art.1º. Fica acrescido ao artigo 60 da
  Constituição o 6º, com a seguinte redação
• Art. 60º, 6º. No último ano de seu mandato, o
  Presidente da República poderá, por decreto,
  convocar assembléia constituinte com amplos
  poderes de reforma.

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2.2. Mudança de interpretação Através de
legislação infraconstitucional Pelo Poder
Legislativo Por decisão judicial Pelo Supremo
Tribunal Federal art. 102 da Constituição
Federal de 1988. Pela Jurisprudência em
geral Por senso comum/costume Pela sociedade
senso comum.
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• Constituição Federal de 1988
• Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e
  rurais, além de outros que visem à melhoria de
  sua condição social
• XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do
  emprego e do salário, com a duração de cento e
  vinte dias

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• Decisão do STF no Recurso Extraordinário
  197.807-4 (RS) (2000)
• Não se estende à mãe adotiva o direito à
  licença, instituído em favor da empregada
  gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, ficando
  sujeito ao legislador ordinário o tratamento da
  matéria.
• Trecho do Voto do Ministro Octávio Galloti
  (Relator do Acórdão)
• A exegese gramatical certamente não merece as
  galas de um método definitivo ou conclusivo de
  interpretação, mas serve para demarcar os limites
  em que se possa perquirir os demais critérios de
  integração da norma jurídica.
• No caso em exame, o direito à licença é vinculado
  ao fato jurídico gestação, que não permite,
  segundo penso, a extensão do benefício à hipótese
  de ato de adoção.

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• Lei 10.421, de 15 de abril de 2002
• Art. 2o A Consolidação das Leis do Trabalho,
  aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio
  de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte
  dispositivo
• Art. 392-A.À empregada que adotar ou obtiver
  guarda judicial para fins de adoção de criança
  será concedida licença-maternidade nos termos do
  art. 392, observado o disposto no seu 5o.
• 1o No caso de adoção ou guarda judicial de
  criança até 1 (um) ano de idade, o período de
  licença será de 120 (cento e vinte) dias.
• 2o No caso de adoção ou guarda judicial de
  criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro)
  anos de idade, o período de licença será de 60
  (sessenta) dias.
• 3o No caso de adoção ou guarda judicial de
  criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito)
  anos de idade, o período de licença será de 30
  (trinta) dias.
• 4o A licença-maternidade só será concedida
  mediante apresentação do
• termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.