Apresenta

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Planejamento Tributário Mário Junqueira Franco
Júnior
São Paulo, 06 de abril de 2006
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
A) Antiga Visão do Conselho de Contribuintes

• adoção do princípio da tipicidade e da estrita
  legalidade teoria de Alberto Xavier e de
  Antonio Roberto Sampaio Dória
• o cumprimento, pelo contribuinte, dos requisitos
  legais previstos pela norma para determinado
  negócio jurídico era suficiente para caracterizar
  uma operação como lícita, ainda que posta a
  efeito de forma indireta
• negócio jurídico indireto era sinônimo de
  planejamento tributário

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 1
• IRPF GANHO DE CAPITAL SIMULAÇÃO. Para que
  se possa caracterizar a simulação, em atos
  jurídicos, é indispensável que os atos praticados
  não pudessem ser realizados, fosse por vedação
  legal ou por qualquer outra razão. Se não existia
  impedimento para a realização de aumento de
  capital, a efetivação de incorporação e de
  cisões, tal como realizadas e cada um dos atos
  praticados não é de natureza diversa daquele que
  de fato aparenta, não há como qualificar-se a
  operação como simulada. Os objetivos visados com
  a prática dos atos não interferem na qualificação
  dos atos praticados, portanto, se os atos
  praticados eram lícitos, as eventuais
  conseqüências contrárias ao fisco devem ser
  qualificadas como elisão fiscal e não evasão
  ilícita. (Ac. nº 106-09.343, 18/09/1997)

• Caso 2
• IRPJ CSLL SIMULAÇÃO OPERAÇÃO DE SWAP.
  Para que se possa caracterizar a simulação
  relativa é indispensável que o ato praticado, que
  se pretende dissimular sob o manto do ato
  ostensivamente praticado, não pudesse ser
  realizado por vedação legal ou qualquer outra
  razão. Se as partes queriam e realizaram negócio
  sob a estrutura de swap para atingir
  indiretamente economia de tributos não restou
  caracterizada a declaração enganosa de vontade,
  essencial na simulação. (Ac. nº 101-93.616
  20/09/2001)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
B) Nova Visão do Conselho de Contribuintes

• o Conselho de Contribuintes vem buscando a
  essência dos negócios jurídicos
• busca pelo propósito negocial sob o ponto de
  vista tributário, a validade do negócio jurídico
  está associada à licitude do negócio no geral, e
  não à licitude de cada etapa individualmente
  considerada
• a economia de tributo justifica um planejamento,
  contanto que respeitada a finalidade dos
  institutos do direito privado
• subsunção do fato à norma verificação do
  cumprimento dos requisitos formais e materiais
  para a caracterização do negócio declarado
• o negócio jurídico indireto continua sendo
  sinônimo de planejamento tributário, desde que as
  partes se submetam aos efeitos de cada um dos
  negócios praticados.

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
B1) Incorporação às Avessas
Decreto-Lei nº 2.341/1987 Art. 32. A pessoa
jurídica não poderá compensar seus próprios
prejuízos fiscais, se entre a data da apuração e
da compensação houver ocorrido, cumulativamente,
modificação de seu controle societário e do ramo
de atividade. Art. 33. A pessoa jurídica
sucessora por incorporação, fusão ou cisão não
poderá compensar prejuízos fiscais da
sucedida. Parágrafo único. No caso de cisão
parcial, a pessoa jurídica cindida poderá
compensar os seus próprios prejuízos,
proporcionalmente à parcela remanescente do
patrimônio líquido.
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 1
• IRPJ INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS GLOSA DE
  PREJUÍZOS IMPROCEDÊNCIA A denominada
  incorporação às avessas, não proibida pelo
  ordenamento, realizada entre empresas operativas
  e que sempre estiveram sob controle comum, não
  pode ser tipificada como operação simulada ou
  abusiva, mormente quando, a par da inegável
  intenção de não perda de prejuízos fiscais
  acumulados, teve por escopo a busca de melhor
  eficiência das operações entre ambas praticadas.
  (Ac. 107-07.596)

• Caso 2
• IRPJ INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS MATÉRIA DE
  PROVA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A
  definição legal do fato gerador é interpretada
  abstraindo-se da validade jurídica dos atos
  efetivamente praticados. Se a documentação
  acostada aos autos comprova de forma inequívoca
  que a declaração de vontade expressa nos atos de
  incorporação era enganosa para produzir efeito
  diverso do ostensivamente indicado, a autoridade
  fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que
  os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão
  econômica dos fatos subjacentes .
  (CSRF/01-02.107)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
B2) Debêntures Participativas
Decreto-Lei nº 1.598/1977 Art. 58. Podem ser
deduzidas do lucro líquido do período de apuração
as participações nos lucros da pessoa
jurídica I asseguradas a debêntures de sua
emissão (...).
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 1
• DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A
  dedução das despesas decorrentes das obrigações
  relativas a debêntures está condicionada, entre
  outras, à efetiva captação de novos recursos
  financeiros inerente à emissão desses títulos.
  (AC. 103-21.543)

• Caso 2
• DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES.
  Restando caracterizado o caráter de liberalidade
  dos pagamentos aos sócios, decorrentes de
  operações formalizadas apenas no papel e que
  transformaram lucros distribuídos em remuneração
  de debêntures, consideram-se indedutíveis as
  despesas contabilizadas. (AC. 101-94.986)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 3
• IRPJ/CSLL - PARTICIPAÇÕES DE DEBÊNTURES -
  DEDUTIBILIDADE - ANOS-CALENDÁRIO DE 1998 E 1999 -
  Não estando provado nos autos que o negócio
  jurídico foi simulado ou engendrado com fraude à
  lei e, principalmente, não restando claro que os
  recursos ingressados na sociedade pertenciam aos
  sócios, as participações de debêntures,
  regularmente registradas e emitidas, reduzem o
  lucro líquido do exercício, por expressa previsão
  legal. Sendo capital financeiro, a remuneração
  das debêntures participativas não gozam do status
  de lucro distribuídos a que se refere o art. 10
  da Lei nº 9.249/95. (Ac. 107-08.029)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
B3) Operação Ágio
Lei nº 6.404/1976 Art. 248. Serão avaliados
pelo valor de patrimônio líquido os investimentos
relevantes da pessoa jurídica I em sociedades
controladas e II em sociedades coligadas
sobre cuja administração tenha influência, ou de
que participe com vinte por cento ou mais do
capital social. 1º São coligadas as sociedades
quando uma participa, com dez por cento ou mais,
do capital da outra, sem controlá-la 2º
Considera-se controlada a sociedade na qual a
controladora, diretamente ou através de outras
controladas, é titular de direitos de sócio que
lhe assegurem, de modo permanente, preponderância
nas deliberações sociais e o poder de eleger a
maioria dos administradores.
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
3º Considera-se relevante o investimento I
em cada sociedade coligada ou controlada, se o
valor contábil é igual ou superior a dez por
cento do valor do patrimônio líquido da pessoa
jurídica investidora II no conjunto das
sociedades coligadas e controladas, se o valor
contábil é igual ou superior a quinze por cento
do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica
investidora.
Decreto nº 3.000/1999 (RIR/99) Art. 388. O
valor do investimento na data do balanço (art.
387, I), deverá ser ajustado ao valor do
patrimônio líquido determinado de acordo com o
disposto no artigo anterior, mediante lançamento
da diferença a débito ou a crédito da conta de
investimento..
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata
o art. 388, por aumento ou redução no valor de
patrimônio líquido do investimento, não será
computada na determinação do lucro real. Art.
442. Não serão computadas na determinação do
lucro real as importâncias, creditadas a reserva
de capital, que o contribuinte com a forma de
companhia receber dos subscritores de valores
mobiliários de sua emissão a título de I ágio
na emissão de ações por preço superior ao valor
nominal, ou a parte do preço de emissão de ações
sem valor nominal destinadas à formação de
reserva de capital (...)..
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 1
• DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a
  simples suspeita de fraude, conluio ou simulação
  para que o negócio jurídico realizado seja
  desconsiderado pela autoridade administrativa,
  mister se faz provar que o ato negocial praticado
  deu-se em direção contrária à norma legal, com o
  intuito doloso de excluir ou modificar as
  características essenciais do fato gerador (...).
• SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o
  comportamento do contribuinte em que se detecta
  uma inadequação ou inequivalência entre a forma
  jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a
  substância ou natureza do fato gerador
  efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela
  discrepância entre a vontade querida pelo agente
  e o ato por ele praticado para exteriorização
  dessa vontade.
• NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio
  jurídico indireto quando um contribuinte se
  utiliza de um determinado negócio, típico ou
  atípico, para obtenção de uma finalidade diversa
  daquela que constitui a sua própria causa (...)
  (Ac. nº 101-94.340)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 2
• DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente
  demonstrado nos autos que os atos negociais
  praticados deram-se em direção contrária a norma
  legal, com o intuito doloso de excluir ou
  modificar as características essenciais do fato
  gerador da obrigação tributária (art. 149 do
  CTN), cabível a desconsideração do suposto
  negócio jurídico realizado e a exigência do
  tributo incidente sobre a real operação.
• SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO Configura-se como
  simulação, o comportamento do contribuinte em que
  se detecta uma inadequação ou inequivalência
  entre a forma jurídica sob a qual o negócio se
  apresenta e a substância ou natureza do fato
  gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se
  pela discrepância entre a vontade querida pelo
  agente e o ato por ele praticado para
  exteriorização dessa vontade, ao passo que a
  dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no
  qual se encontra escondida uma operação em que o
  fato revelado não guarda correspondência com a
  efetiva realidade, ou melhor, dissimular é
  encobrir o que é. (Ac. 101-94.771)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 3
• IRPJ ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO
  DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA O erro de identificação
  do sujeito passivo representa vício insanável,
  quanto à existência do Ato Administrativo de
  Lançamento. (Ac. 101-95.018)

• Caso 4
• Acórdão nº 104-21.498 e Acórdão nº 108-08.603
  apesar de não formalizados, ambos os julgados
  negaram provimento à operação praticada pelo
  contribuinte.

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
B4) IOF em Operações de Crédito
Decreto nº 2.219/1997 Art. 7º. A base de
cálculo e respectiva alíquota reduzida do IOF
são I - na operação de empréstimo, sob qualquer
modalidade, inclusive abertura de crédito (...)
b) quando ficar definido o valor do principal a
ser utilizado pelo mutuário, a base de cálculo é
o principal entregue ou colocado à sua
disposição, ou quando previsto mais de um
pagamento, o valor do principal de cada uma das
parcelas 1. mutuário pessoa jurídica 0,0041
ao dia 2. mutuário pessoa física 0,0164 ao
dia (...).
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 1
• IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade financeira
  concede empréstimo, representado por Cédula de
  Crédito Comercial, a concessionárias de veículos,
  mas de fato o que houve foi financiamento para
  compra de veículo por pessoa física, resta
  caracterizado o abuso de forma com o fito de
  pagar menos tributo. Provado o abuso, deve o
  Fisco desqualificar o negócio jurídico original,
  exclusivamente para efeitos fiscais,
  requalificando-o segundo a descrição
  normativo-tributária pertinente à situação que
  foi encoberta pelo desnaturamento da função
  objetiva do ato. (Ac. 202-15.765)

• Caso 2
• IOF. OPERAÇÃO DE CRÉDITO. Mesmo diante de
  negócio jurídico indireto, que utiliza um tipo
  contratual para alcançar os efeitos práticos de
  um tipo diverso, o conjunto probatório dos autos
  permite o convencimento do julgador no sentido de
  que o mutuário da operação de crédito, a que se
  refere a norma, é a pessoa física. Aplicação do
  Ato Declaratório nº 03/98. Cabível a exigência do
  imposto que deixou de ser recolhido pela
  instituição financeira, em razão da interpretação
  equivocada da norma. (Ac. 202-13.072)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
B5) Operações Diversas
Decreto nº 9.7181998 Art. 13. A pessoa jurídica
cuja receita bruta total, no ano-calendário
anterior, tenha sido igual ou inferior a vinte e
quatro milhões de reais, ou a dois milhões de
reais multiplicado pelo número de meses de
atividade no ano-calendário anterior, quando
inferior a doze meses, poderá optar pelo regime
de tributação com base no lucro presumido..
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 1
• IRPJ. TRANSFERÊNCIA DE RECEITAS. EVASÃO FISCAL.
  Há evasão ilegal de tributos quando se criam oito
  sociedades de uma só vez, com os mesmos sócios
  que, sob a aparência de servirem à revenda dos
  produtos da recorrente, tem, na realidade, o
  objetivo admitido de evadir tributo, ao abrigo de
  tributação mitigada (lucro presumido). (Ac.
  103-07.260)

• Caso 2
• IRPJ E OUTROS - OMISSÃO DE RECEITAS -
  Constatada, ainda que parcialmente, a falta de
  registro de receitas apuradas a partir de pedidos
  de compra e ou prestação de serviços, sem que a
  autuada conteste a veracidade dos referidos
  documentos, provado está a omissão de receitas
  que deve ser imputada à empresa considerada como
  um todo. (Ac. 107-08.326)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 3
• IRPJ CSL CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM
  ARTIFICIALISMO DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS
  PRETENSAMENTE PRESTADOS MULTA QUALIFICADA
  NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS
  VERDADEIROS Comprovada a impossibilidade fática
  da prestação de serviços por empresa pertencente
  aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura
  operacional, resta caracterizado o artificialismo
  das operações, cujo objetivo foi reduzir a carga
  tributária da recorrente mediante a tributação de
  relevante parcela de seu resultado pelo lucro
  presumido na pretensa prestadora de serviços.
  Assim sendo, devem ser desconsideradas as
  despesas correspondentes. Todavia, se ao
  engendrar as operações artificiais, a empresa que
  pretensamente prestou os serviços sofreu
  tributação, ainda que de tributos diversos, há de
  se recompor a verdade material, compensando-se
  todos os tributos já recolhidos. (Ac. 101-95.208)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Lei nº 7.713/1988 Art. 22. Na determinação do
ganho de capital serão excluídos II - as
transferências causa mortis e as doações em
adiantamento da legítima.
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 4
• GANHO DE CAPITAL. SIMULAÇÃO. PROVA. A ação do
  contribuinte de procurar reduzir a carga
  tributária por meio de procedimentos lícitos,
  legítimos e admitidos por lei releva o
  planejamento tributário. Para a invalidação dos
  atos ou negócios jurídicos realizados, cabe à
  autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou
  que o contribuinte tenha usado de estratagema
  para revesti-lo de outra forma. Não havendo
  impedimento legal para a realização das doações,
  ainda que delas tenha resultado a redução de
  ganho de capital produzido pela alienação das
  ações recebidas, não há como qualificar a
  operação de simulada. A reduzida permanência das
  ações no patrimônio dos donatários/doadores e
  doadores/donatários, por si só, não autoriza a
  conclusão de que os atos e negócios jurídicos
  foram simulados. No ano-calendário de 1997 não
  havia a incidência de imposto sobre ganho de
  capital produzido pela diferença entre o custo de
  aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de
  mercado atribuído no retorno do mesmo bem. (Ac.
  106-14.483)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
B6) Trava de 30 na Incorporação
Lei nº 9.065/1995 Art. 15. O prejuízo fiscal
apurado a partir do encerramento do
ano-calendário de 1995 poderá ser compensado,
cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados
até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido
ajustado pelas adições e exclusões previstas
neste Decreto, observado o limite máximo, para
compensação, de trinta por cento do referido
lucro líquido ajustado.
Lei nº 6.404//1976 Art. 189. Do resultado do
exercício serão deduzidos, antes de qualquer
participação, os prejuízos acumulados e a
provisão para o Imposto sobre a
Renda.   Parágrafo único. o prejuízo do exercício
será obrigatoriamente absorvido pelos lucros
acumulados, pelas reservas de lucros e pela
reserva legal, nessa ordem.
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• Caso 1
• INCORPORAÇÃO DECLARAÇÃO FINAL DA INCORPORADA
  LIMITAÇÃO DE 30 NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS
  INAPLICABILIDADE
• No caso de compensação de prejuízos fiscais na
  última declaração de rendimentos da incorporada,
  não se aplica a norma de limitação a 30 do lucro
  líquido ajustado. (Ac. 108-06.682)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
C) Supremo Tribunal Federal

• faz alusão ao instituto da fraude à lei em
  julgado de 1961.

IMPOSTO DE RENDA. SEGURO DE VIDA FEITO PELO
CONTRIBUINTE PARA FURTAR-SE AO PAGAMENTO DO
TRIBUTO. FRAUDE À LEI. Além da primeira categoria
de fraude à lei, consistente em violar regras
imperativas por meio de engenhosas combinações
cuja legalidade se apóie em outros textos, existe
uma segunda categoria de fraude no fato do
astucioso que se abriga atrás da rigidez de um
texto para fazê-lo produzir resultados contrários
ao seu espírito. O problema da fraude à lei é
iminente a todo o ordenamento jurídico, que não
pode ver, com indiferença, serem ilididas, pela
malícia dos homens, as suas imposições e as suas
proibições. (RE nº 40.518/BA, de 19/05/1961)