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Sin t

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Title: Sin t tulo de diapositiva Author: PCXX Last modified by: Yiyi Created Date: 8/29/2003 9:02:59 AM Document presentation format: On-screen Show (4:3) – PowerPoint PPT presentation

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Title: Sin t


1
FAMILIA y Derechos. HUMANOS
Aída K.de Carlucci. General Roca, 2012.
2
El derecho a la vida familiar como derecho humano
3
  • Lo que procuro decir del modo más solemne posible
    es que los derechos humanos no son el mínimo
    denominador común de todas las naciones sino, por
    el contrario, lo que yo llamaría lo humano
    irreductible, es decir, la quintaesencia de los
    valores en virtud de los cuales afirmamos juntos
    que somos una comunidad humana.
  • (Boutros Gali, Secretario General de N.U., Viena
    1993)

4
El problema de fondo relativo a los derechos
humanos no es hoy tanto el de justificarlos como
el de protegerlos. No es un problema filosófico
sino político (Norberto Bobbio).
5
Cover, Robert, Nomos e narrazione, Torino, ed.
Giappichelli, 2008, pág. 138
  • Obviamente, creo que cada niño tiene un derecho a
    la educación, a una habitación decente, a la
    salud, a los alimentos naturalmente, estoy
    convencido que los refugiados que escapan de la
    opresión política tienen derecho al asilo en una
    tierra libre tengo para mí, además, que cada
    persona tiene derecho a un trabajo digno y a un
    salario decente creo firmemente en el contrato
    social que funda estos derechos pero creo más
    importante el hecho que se me ha encomendado, o
    sea, el hecho de que tengo el deber de hacer
    efectivos estos derechos

6
El derecho a la vida familiar como derecho humano
  • Algunas nociones preliminares.

7
Visión superada contradicción.
a) Derecho de Familia
Eminentemente local conciencia social.
Interés del grupo familiar superior al interés
del individuo.
b) Derechos Humanos
Extraño al localismo universalidad. No hay
bien común sin el bien de cada uno.
8
Localismo v/Universalidad
  • Las relaciones entre los pueblos se han
    multiplicado y se ha comprendido que, si como
    ciudadano no se puede pertenecer más que a una
    sociedad particular, como hombre se pertenece a
    la sociedad general del género humano
  • (Portalis, discurso preliminar al proyecto de
    Código Civil en Francia)

9
  • Interés familiar v/ interés de la persona
  • El centro de interés no es más la familia sino la
    persona desde esta óptica las relaciones
    familiares no son vistas como una suerte de
    conflicto entre los intereses individuales y
    superiores, sino como el terreno de realización
    de la personalidad humana (Bianca)


10
  • La familia es menos una institución con valor en
    si misma que un instrumento ofrecido a cada uno
    para la expansión de su personalidad.
  • Hay que difuminar el derecho de familia y hablar
    más bien de un derecho del hombre y de la mujer a
    la familia, lo que es una forma de derecho a la
    felicidad implícitamente garantizado por el
    Estado.
  • Carbonnier, Ensayos sobre las leyes, traducción
    de Luis Díez Picazo, Civitas, Madrid 1998
    pág. 144.

11
Visión actual. Causas de la evolución
  • Un mundo pequeño para trasladarse.
  • b) Revolucionario avance de las
  • comunicaciones. Armonización.

12
La incorporación constitucional de los tratados
de D. humanos
  • art. 75 inc. 22)
  • En las condiciones de su vigencia, tienen
    jerarquía constitucional, no derogan articulo
    alguno de la primera parte de esta constitución y
    deben entenderse complementarios de los derechos
    y garantías por ella reconocidos.


13
  • La Declaración Americana de los Derechos y
    Deberes del Hombre
  • la Declaración Universal de Derechos Humanos
  • la Convención Americana sobre Derechos Humanos
    el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
    Sociales y Culturales
  • el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
    Políticos y su Protocolo Facultativo
  • la Convención Internacional sobre la Eliminación
    de todas las Formas de Discriminación Racial
  • la Convención sobre la Eliminación de todas las
    Formas de Discriminación contra la Mujer la
    Convención sobre los Derechos del Niño

14
  • La extensión del bloque de constitucionalidad a
    la Declaración de los derechos del hombre y del
    ciudadano va a modificar, va a dar vuelta, todo
    el sistema de control de constitucionalidad, tal
    como acredita que, desde hace varios años muchas
    decisiones del Consejo Constitucional conciernen
    directa o indirectamente al derecho privado.
  • Monéger, Joël, Droit constitutionnel et droit
    privé, Journées de la Societé de législation
    comparé, vol. 17, 1995, pág. 307.

15
  • La constitucionalización del derecho privado
    trata cuestiones de hondo calado cuya respuesta
    compromete, entre otras cosas, un determinado
    modelo de sociedad.
  • De Domingo, Tomás, El problema de la drittwirkung
    de los derechos fundamentales una aproximación
    desde la filosofía del Derecho, en Rev. Derechos
    y Libertades, Madrid, año VII, Enero-Dic. 2002,
    pág. 251.
  • Conf. Bilbao Ubillos, Juan M., La eficacia de los
    derechos fundamentales frente a particulares,
    Madrid, ed. Centro de estudios políticos, 1997,
    pág. 273.

16
  • Desde el mismo momento en que una nueva
    Constitución entra en vigencia, ella incide en la
    dogmática del derecho privado, en la práctica
    forense y en la propia jurisprudencia.
  • OCallaghan, Xavier, Panorámica de la incidencia
    de la Constitución española en el derecho
    privado, en Constitución y relaciones privadas,
    Cuadernos del Derecho Judicial, Madrid, ed.
    Consejo General del Poder Judicial, 2004, pág.
    13. Del mismo autor, La constitucionalización del
    Derecho Civil y la jurisprudencia constitucional
    de la sala 1 del Tribunal Supremo, en Homenaje a
    Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, Madrid, ed.
    del Consejo General del Notariado, 1988, t. 6
    pág. 427 y ss.

17
  • Ninguna cuestión de derecho ha tenido en España
    tan amplia y extensa resonancia como la del
    influjo de la nueva Constitución sobre las
    relaciones jurídicas civiles.
  • De Castro, Federico, El derecho civil y la
    Constitución, Rev. de Derecho Privado de Madrid,
    año XXII, 1935, pág. 33.

18
Un voto coincidente en la CSN
  • Voto del Dr. Petracchi en Comunidad homosexual
    argentina, 1991, Fallos 314-1531
  • La democracia no es solo una organización del
    poder sino un orden social destinado a la
    realización de la plena personalidad del ser
    humano.

19
  • Los derechos humanos están presentes en las
    grandes luchas de la humanidad, pero también
    forman parte de la vida diaria, de lo cotidiano,
    de lo simple del día a día se manifiestan en
    cada familia, en cada hogar y en fin, en cada
    relación que tenga como protagonistas a los
    hombres o a las mujeres.

20
  • El legislador no puede desconocer las
    obligaciones que le fijó el constituyente como
    si fueran directivas dirigidas a seres de otro
    mundo.
  • Sagüés Las Cláusulas programáticas sociales de la
    Constitución Nacional y su eficacia Jurídica, ED
    1984 -108 - 954

21
  • El Código Civil no es el techo del ordenamiento
    jurídico.
  • Bidart Campos, La ley no es el techo del
    ordenamiento jurídico
  • (LL 1997-F, p. 145)

22
Temas que el legislador no puede desconocer al
regular el régimen de bienes de la familia
  • Igualdad del hombre y la mujer
  • Autonomía personal
  • Solidaridad familiar
  • Derecho a un nivel de vida digno

23
Igualdad. Un ejemplo en un país poco judicialista
  • El tribunal de apelaciones que, por aplicación de
    una antigua ley suiza por entonces aplicable,
    repartió las ganancias obtenidas durante el
    matrimonio, dos tercios para el marido y un
    tercio para la esposa, violó el art. 5 del
    protocolo del 22/11/1984 n 7 de la CEDH, que se
    impone al juez francés de modo directo, por lo
    que él corresponde restablecer la igualdad de los
    derechos entre los esposos el art. 7 de la ley
    francesa dispone Los esposos gozan de igualdad
    de derechos durante el matrimonio y al momento de
    su disolución
  • (Cass. 1 24/2/1998, Mme V c/ G. La Semaine
    juridique, 28/10/1998, page 1911).

24
  • Autonomía personal
  • Existe una relación intrínseca entre el
    desarrollo de la autonomía de la persona y la
    necesidad de controlar individualmente algunos
    recursos económicos, principalmente los bienes de
    uso personal.
  • Sin ese control individual de recursos es
    imposible la elección y materialización de planes
    de vida constitutivos de la autonomía de la
    persona, pues la capacidad de elegir y
    materializar planes de vida requiere no solo
    ciertas condiciones psicológicas y físicas de los
    individuos sino también recursos externos que
    potencien las primeras condiciones y permitan la
    plasmación de las preferencias de los individuos
    en el mundo exterior.
  • Nino, Carlos Fundamentos de Derecho
    Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y
    politológico de la práctica constitucional

24
25
  • Solidaridad familiar
  • Cual? La eliminación del usufructo paterno sobre
    los bienes de los hijos
  • Derecho a un nivel de vida digno
  • La protección de la vivienda familiar
  • Los derechos económicos, sociales y culturales

26
Hay algo nuevo bajo el sol?
  • El pensamiento alberdiano.
  • La polémica con Vélez Sarsfield.

27
Alberdi, J.B., Proyecto de código civil para la
República Argentina Vélez Sarsfield, D., El
folleto del Dr. Alberdi Alberdi, J.B., Efectos
del sistema federal en la unidad tradicional de
la legislación civil de las repúblicas de Sud
América
28
  • Aclaración inicial
  • No se trata de decir quién tenía razón, sino
    determinar conceptos sobre los que los dos
    estaban de acuerdo el debate (en el que no
    entramos) es si esos conceptos están o no
    receptados por el código civil.

29
  • El código, considerado en abstracto, puede tener
    todo el mérito científico que se quiera, sin que
    eso le impida ser en cuanto a su credo social un
    código ateo, sin fe política, sin patria, sin ley
    constitucional que lo gobierne, sin mira ni mente
    nacional, que tanto puede ser código de un
    imperio como de una república, del Brasil como
    del Plata.
  • (Alberdi)

30
  • En cuestiones de derecho privado, Alberdi no
    tuvo nunca opiniones sino pálpitos. Equivocados,
    casi siempre, como es de suponer, pues en asuntos
    de esta índole la inteligencia no puede suplir la
    falta de cultura jurídica
  • Cháneton. Abel, Historia de Vélez Sarsfield, 2
    ed., Bs. As., ed. Bernabé, 1938, pág. 146.

31
Sólo un punto del debate.
  • Críticas de Alberdi relativas a la facultad de la
    Nación de dictar el código civil.
  • Vélez Una mano ignorante alteró el modelo de
    la constitución de USA
  • Alberdi Bases del sistema constitucional para la
    provincia de Mendoza El país que tuviese tantos
    códigos civiles, comerciales y penales como
    provincias, no sería un Estado, ni federal ni
    unitario. Sería un caos.

32
  • Yo debo el ejemplar que tengo del Proyecto de
    código civil a un galante origen un regalo de su
    eminente autor, mi antiguo amigo. Esta
    circunstancia debería bastarme para abstenerme de
    hacer su crítica, si se tratase de criticar un
    mero trabajo literario.
  • Pero ante una obra destinada a convertirse en
    constitución civil de mi país, mi abstención no
    tendría sentido a los ojos de los que me han
    visto pasar lo más de mi vida ocupado en estudiar
    las bases de su organización nacional


33
  • El Código Civil de un país es la parte de la
    legislación que tiene por objeto desarrollar los
    derechos naturales de sus habitantes considerados
    como miembros de la familia y de la sociedad
    civil. Esos derechos son esenciales del hombre,
    sin distinción de condición.



34
  • En el nuevo mundo, la sociedad civil tiene mayor
    importancia que la sociedad política, porque
    abraza el interés de todos los individuos que
    habitan el Estado. Los millares de inmigrados que
    aumentan su población, se hacen miembros de la
    sociedad civil desde que pisan el suelo americano



35
  • La democracia entiende los derechos de un modo,
    la aristocracia de otro, y la autocracia de otro.
    Tomad por ejemplo el derecho relativo personal de
    autoridad paterna, o el derecho relativo real de
    sucesión hereditaria, y veréis que cada
    legislación civil lo entiende de diversos modos,
    según el principio de su régimen político y
    social. No puede la Constitución política ir
    hacia el sur, y el código civil hacia el norte.



36
  • La dirección debe ser común como lo es su objeto
    y mira. Si la democracia es la mente de la
    Constitución, la democracia debe ser la mente del
    Código Civil. No podéis cambiar el orden político
    sin cambiar el orden social y civil en el mismo
    sentido, porque lejos de ser independientes y
    ajenos uno de otro, son dos aspectos de un mismo
    hecho.



37
  • La Constitución argentina no se contentó con
    declarar los derechos que debían servir a la ley
    civil de objeto y fundamento, sino que prohibió
    la sanción de toda ley civil que alterase esos
    derechos so pretexto de reglamentar su ejercicio
    (Art. 28). Por esta disposición, la Constitución
    abrogó virtualmente o condenó a desaparecer toda
    antigua legislación civil que estuviese en
    contradicción con los derechos proclamados por la
    revolución. Confirmó y ratificó la necesidad de
    la reforma. Omitir este precepto habría sido
    dejar en pie la contra revolución en la parte de
    la legislación del país que tiene por objeto las
    más altas miras de la revolución, es decir la
    constitución de la familia y de la sociedad civil
    argentina.

38
Un aspecto de la polémica. La situación de la
mujer
  • Todos iguales quiere decir todos libres, el
    padre, la mujer, los hijos.
  • La mujer no será la esclava, la doméstica, la
    pupila de su marido. La hija no será la mercancía
    de sus padres.
  • El gobierno del hogar tendrá dos cabezas.
    (Alberdi)


39
  • Nosotros partimos de una observación en la
    historia de la humanidad cada paso que el hombre
    da hacia la civilización, la mujer adelanta hacia
    la igualdad con el hombre.
  • Vélez Sarsfield, El folleto del Dr. Alberdi.


40
  • Las mujeres en la disputa
  • En 1853, en una carta a su hija Florencia,
    Mariquita Sánchez, sin renegar de su fe, se
    quejaba de la doctrina católica sobre la
    indisolubilidad del matrimonio Quién diablos
    inventó el matrimonio indisoluble? No creo esto
    cosa de Dios. Es una barbaridad atarlo a uno a un
    martirio permanente.
  • Cit. por Balerdi, Juan Carlos Propiedad, mujeres
    y ficciones. El código civil, en Schvartzman
    Julio, (director de volumen), La lucha de los
    lenguajes, vol. 2 de Noé Jitrik (director de la
    obra), Historia crítica de la literatura
    argentina, Buenos Aires, Emecé, 2003, 279-303.

41
LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
  • La jurisprudencia del Tribunal Europeo de
    Derechos humanos

42
El sistema europeo
  • Algunas características

43
El texto básico. Art. 8.
Art. 8. Toda persona tiene derecho al respeto de
su vida privada y familiar, de su domicilio y de
su correspondencia. No puede haber injerencia de
la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia
esté prevista por la ley y constituya una medida
que, en una sociedad democrática, sea necesaria
para la seguridad nacional, la seguridad pública,
el bienestar económico del país, la defensa del
orden y la prevención del delito, la protección
de la salud y de la moral o la protección de los
derechos y las libertades de los demás.
44
(1) Rol del Tribunal Europeo
  • No actúa a la manera de una nueva instancia
    dentro del proceso. Sus decisiones no implican la
    revocación o convalidación de lo resuelto por la
    jurisdicción interna del Estado


45
  • Se limita a verificar si existe una violación a
    la Convención y, en tal caso, condena al Estado a
    una indemnización, generalmente a favor de quien
    ha llevado la queja

46
  • Diferencias con la Corte Interamericana.
  • Menor cantidad
  • Mayor extensión. Sistema de reparaciones.
  • En uno y otro sistema, eventuales cambios
    legislativos

47
Coincidencias
  • Interpretación dinámica
  • Un instrumento vivo que debe ser interpretado a
    la luz de las necesidades actuales.
  • Lucha contra la obsolescencia y eficacia de las
    normas

48
  • La ley no debe ser interpretada históricamente,
    sino teniendo en cuenta las nuevas condiciones y
    necesidades de la sociedad ("Kot", 5-9-58, Fallos
    241291).

49
  • Las desigualdades entre la familia legítima y
    natural podían ser lícitas a la época de la
    redacción de la convención (Nov.1950), mas la
    Convención debe ser interpretada a la luz de la
    situación existente al momento de resolver. La
    mayoría de los países ha evolucionado y sigue
    haciéndolo hacia la consagración integral del
    adagio mater semper certa est (Marckx
    c/Belgica, 13/6/1979)

50
  • La interpretación jurídica no se agota en un
    pensar lo ya pensado sino que es un pensar
    soluciones justas que, si han de adaptarse a una
    realidad siempre cambiante, tienen que ser
    diversas en cada caso. El derecho no es una
    ciencia pura, ni una ciencia exacta. El exceso de
    razonamiento lógico nos llevará a soluciones
    dialécticamente impecables, cuando lo que demos
    buscar no son soluciones exactas sino justas
  • (Joaquín Garrigues, Tratado de Derecho mercantil)

51
  • Tres tipos de elementos para legitimar los
    cambios
  • (a) la evolución de las mentalidades,
  • (b) la situación de los órdenes normativos de los
    distintos Estados miembros,
  • (c) el avance del conocimiento científico.
  • ( ej., Schlumpf c. Suiza (no 29002/06, 8/1/
    2009) actualmente, y conforme los avances
    científicos, ha perdido justificación la
    jurisprudencia de los tribunales locales que, a
    los fines de la cobertura del seguro de salud,
    exigía dos años para determinar si el reclamante
    era o no un verdadero transexual).

52
c) Noción de injerencias
  • Origen Declaración Universal de los derechos del
    hombre (art. 12)
  • Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en
    su vida privada, su familia, su domicilio o su
    correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
    reputación. Toda persona tiene derecho a la
    protección de la ley contra tales injerencias o
    ataques.

53
Prevista en la ley.
Justificada en necesidad social imperiosa.
Tener un fin legítimo.
Necesaria en una sociedad democrática.
54
Prevista en ley
  • Norma con suficiente precisión para permitir a
    cualquiera prever, en medida razonable según las
    circunstancias del caso, las consecuencias que
    derivan de sus actos.
  • La experiencia muestra que es imposible que las
    leyes tengan una precisión absoluta es
    necesario evitar una rigidez excesiva para que
    ellas puedan adaptarse a los cambios, por lo que
    forzosamente se valen de fórmulas más o menos
    vagas.

55
  • La ley debe responder a los principios
    fundamentales o sea, el derecho interno debe
    asegurar una cierta protección contra las
    violaciones arbitrarias de los poderes públicos.
  • El objeto esencial del art 8 es proteger al
    individuo contra la interferencia arbitraria de
    las autoridades públicas
  • No viola estas reglas una norma sueca que permite
    la intervención de la autoridad pública cuando
    la salud o el desarrollo de un niño se
    encuentren comprometidos o en peligro, sin exigir
    la prueba de un perjuicio real (Olson v/ Suecia,
    24/3/1988).

56
Justificada en una necesidad imperiosa
  • Motivación suficiente de los actos del Estado
  • Razones pertinentes para la intervención estatal
    pueden no serlo para la solución concreta.
  • Olson v/ Suecia, 24/3/1988

57
  • Los niños vivían en un ambiente familiar
    inadecuado por la incapacidad de los padres de
    cuidar a esos niños.
  • El desarrollo de los niños acusaba un neto
    retardo (hasta en el lenguaje).
  • Medidas preventivas tomadas con anterioridad no
    habían producido mejoramiento alguno.
  • Salud y desarrollo de los niños comprometido.


58
  • Sin embargo, no se justificaba que
  • (a) Los cuatro niños hubiesen sido puesto en
    cuatro familias diferentes
  • (b) La imposibilidad de contacto

59
INJERENCIA. TIPOS
  • Acción
  • Omisión (Obligaciones positivas o de garantía).
  • deber del Estado de garantir el efectivo respeto
    de los derechos individuales protegidos por el
    art. 8.


60
Obligaciones negativas y positivas de los Estados
  • La violación de un tratado internacional puede
    acaecer tanto por el establecimiento de normas
    internas que prescriban una conducta
    manifiestamente contraria, cuanto por la omisión
    de establecer disposiciones que hagan posible su
    cumplimiento. Ambas situaciones resultarían
    contradictorias con la previa ratificación
    internacional del tratado"
  • CS, "Ekmekdjian Miguel c. Sofovich, Gerardo y
    otros", sentencia del 07/07/92, ED, 148-338 -DJ,
    1992-2-296)

61
  • El Estado no sólo debe abstenerse de interferir
    en el ejercicio de los derechos individuales sino
    que tiene además, el deber de realizar
    prestaciones positivas, de manera tal que el
    ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio"
  • CS, "Asociación Benghalensis y otros c.
    Ministerio de Salud y Acción Social -Estado
    Nacional- s/amparo ley 16.986", 01/06/2000, DJ,
    2001-1-965)

62
Marckx (Paula y Alejandra) contra Bélgica
(13/6/1979)
63
Hechos
  • Alejandra Marckx nace en Bélgica en 1973 es hija
    extramatrimonial de Paula Marckx, una periodista.
    Reconocimiento de la madre como hija natural.
  • Octubre 1974, Paula adopta su propia hija. La
    madre de Paula, Victorine, ha muerto en Agosto de
    1974. Paula tiene una hermana.


64
La queja. Según la ley belga
  • (1) La maternidad del hijo extramatrimonial no se
    determina por el nacimiento sino por el
    reconocimiento.
  • (2) El reconocimiento del hijo extramatrimonial
    tiene efectos restringidos, pues no ingresa
    plenamente en la familia de progenitor
    reconociente.


65
  • (3) La posibilidad de donar o legal están
    restringidas respecto del hijo extramatrimonial.
    En cambio, a un extraño se puede legar
    libremente. La ley pone a la madre en la
    disyuntiva de reconocer (y quedar limitada) o no
    reconocer (y donar libremente)
  • (4) La adopción mejora la posición del hijo
    respecto de la madre, pero no respecto de la
    familia de la madre.
  • SINTESIS Alejandra es víctima de una capitis
    diminutio que vulnera el derecho de igualdad.


66
Cuestiones a tratar. Su respuesta
  • (a) Qué significa vida familiar?
  • El vínculo natural entre Paula y Alejandra ha
    dado lugar a una vida familiar protegida por el
    art. 8?
  • El art. 8 no distingue entre familia natural y
    legítima. Una distinción de este tipo contradice
    la expresión Toda persona
  • El vínculo familiar rige en la realidad fáctica
    sometida a litigio.


67
  • (b) Qué significa respeto?
  • La Convención no se contenta con compeler al
    Estado a que no interfiera en la vida familiar a
    este compromiso más bien negativo pueden
    agregarse obligaciones positivas inherentes a un
    respeto efectivo a la vida familiar
  • El Estado debe actuar de modo que los vínculos
    entre una madre extramatrimonial y su hijo lleven
    a una vida familiar normal, es decir, a la
    integración del niño en su familia


68
  • (c) Cuándo hay discriminación contraria a la
    Convención?
  • Una distinción es discriminatoria cuando
  • le falta justificación objetiva y razonable, o
    sea,
  • no persigue un fin legítimo, o
  • no responde al principio de proporcionalidad
    entre los medios empleados y los fines
    perseguidos


69
  • CONCLUSIONES
  • (a) Viola el principio una legislación que, como
    la belga, exige para la maternidad
    extramatrimonial un reconocimiento expreso,
    siendo que no es exigido para la mujer casada.
  • Consagración de la regla Mater semper certa est
    en ambas filiaciones.


70
  • (b) La expresión vida familiar engloba, como
    mínimo, los lazos entre parientes próximos, que
    pueden jugar un rol considerable, por ej., los
    existentes entre abuelos y nietos
  • (c) Viola el derecho a la vida familiar una
    legislación que priva de efectos jurídicos a la
    relación de una persona con su abuela y su tía.

71
Algunos ejemplos de obligaciones positivas
  • X et Y c/ Países Bajos. 26/3/1985
  • Falta de legitimación para denunciar abuso sexual
    de una persona discapacitada (ella carece de
    capacidad él no puede sustituirla en un acto
    personalísimo). Condena.

72
  • KRUŠKOVIC c. Croacia (Solicitud Nº 46185/08)
  • 21/06/2011.
  • 25/2/2003, BK fue declarado incapaz. El tribunal
    fundó su decisión en las conclusiones del perito
    psiquiátrico, quien determinó que padecía de un
    trastorno orgánico de la personalidad y un
    trastorno antisocial de la personalidad como
    consecuencia de su abuso a las drogas.
  • Se designa curadora a la madre
  • 30/6/ 2007 la Srta. K.S. dio a luz a una niña
  • BK reconoce a la niña como su hija biológica y el
    reconocimiento se inscribe en el registro


73
  • El Registro inició actuaciones ante las Oficinas
    de Administración del Estado, solicitó la
    anulación del reconocimiento efectuado en la
    partida y la pretensión fue acogida.
  • Denuncia ante el TEDH
  • Decisión
  • Las cuestiones de filiación hacen al concepto de
    vida familiar
  • En cabeza del Estado existen obligaciones
    positivas que pueden importar la adopción de
    determinadas medidas destinadas a garantizar el
    respeto por la vida privada de las personas,
    incluso en la esfera de relación de los
    individuos entre sí.


74
  • La Corte admite que las restricciones a los
    derechos de las personas incapaces incluso
    cuando se producen en el ámbito de su vida
    privada y familiar- no están, en principio, en
    contradicción con el art. 8 de la Convención sin
    embargo, para que así ocurra deben ir acompañadas
    de una serie de garantías procesales.
  • Sobre la base de la legislación interna, el Sr.
    BK carece de una vía legal para realizar una
    declaración en relación a su paternidad. Al estar
    privado de su capacidad jurídica no tiene
    legitimación para entablar ninguna acción para la
    determinación de dicha paternidad, dependiendo
    para ello del accionar Centro de Bienestar Social
    competente.


75
  • Si bien esta situación puede verse justificada en
    relación a aquellas personas que han sido
    privadas de su capacidad jurídica con el fin de
    protegerlos de dar declaraciones jurídicamente
    vinculantes que sean contrarias a sus intereses o
    incluso contrarias a la realidad fáctica, este no
    es el caso del Sr. BK.
  • Contrariamente a los argumentos sostenidos por el
    Gobierno, la Corte no puede aceptar que esta
    situación sea en el mejor interés del solicitante
    o incluso de la niña. 


76
  • Las personas en situación del demandante tienen un
    interés vital -protegido por la Convención- en
    determinar la verdad  sobre un aspecto importante
    de su vida privada y familiar, como es la
    filiación, y de su reconocimiento por la ley.
  • Un niño nacido fuera del matrimonio tiene un
    interés vital en descubrir la verdad sobre un
    aspecto importante de su identidad personal como
    es  la identidad de sus padres biológicos.
  • A diferencia de otros precedentes, en el presente
    caso, tanto el solicitante como la madre de la
    menor están de acuerdo en reconocer la paternidad
    del Sr. BK sobre K.


77
  • El problema surge cuando las autoridades
    competentes fallan en tomar las
    medidas necesarias para asistir al solicitante en
    su intento para que su paternidad sea reconocida
    por la ley. Así, tanto las autoridades, como el
    curador que debe velar por los intereses del
    insano- y el Centro de Bienestar Social no
    accionaron para subsanar la falta de validez
    jurídica de la declaración efectuada por el Sr.
    BK.
  • Por otra parte, falta una disposición legal que
    obligue al Centro de Bienestar Social para
    entablar acciones de paternidad en sede judicial
    dentro de un plazo.
  • Esa carencia importan una discrecionalidad
    ilimitada que dejó al solicitante frente a un
    vacío legal, privado de todo medio para
    compulsar al Centro a iniciar las acciones del
    caso.


78
Conclusión de la decisión
  • Conclusión de la decisión
  • En el caso, no se ha alcanzado un justo
    equilibrio entre el interés público en proteger a
    las personas incapaces de dar declaraciones en
    detrimento de ellos mismos u otros, y el
    interés del solicitante en ser reconocido
    legalmente como padre de K. La falta de acción
    legal por más de 2 años y medio, importa una
    violación a las obligaciones positivas del estado
    de garantizar el derecho del Sr. BK al respeto de
    su vida privada y familiar, y por ende al art. 8
    de la Convención.

79
Las diferencias iniciales
  • En los primeros tiempos, el TEDH afirmaba que el
    deber de llevar a cabo conductas positivas no
    resulta tan extenso ni tan efectivo como pudiera
    parecer a primera vista en otros términos,
    verificar la violación cuando hay actos o hechos
    del Estado es normalmente fácil en cambio, el
    incumplimiento de obligaciones positivas genera
    mayores dificultades desde que la cuestión es
    hasta qué punto el Estado está obligado a
    hacer. Por ej., para asegurar el derecho a la
    salud, debe el estado organizar un centro de
    alta complejidad en cada ciudad?

80
  • Evolución posterior
  • CEDH Paulik v/ Eslovaquia, 10/1/2007
  • Las fronteras entre las obligaciones negativas y
    positivas de los Estados no siempre llevan, por
    sí mismas, a precisar la definición y se le
    aplican principios similares. En ambos contextos
    la mirada debe apuntar al justo balance o
    equilibrio entre el derecho del individuo y el de
    la comunidad.


81
Errico c/Italia, 24/2/2009
  • La frontera entre las obligaciones positivas y
    negativas de los estados no se presta a una
    definición precisa. Los principios aplicables son
    comparables. En particular, en los dos casos, es
    necesario tener en cuenta el justo equilibrio a
    manejar entre los intereses concurrentes en los
    dos casos, el Estado tiene un cierto margen de
    apreciación

82
c) La doctrina del margen de apreciación de los
Estados.
  • El Convenio Europeo de Derechos Humanos no tiene
    la pretensión de crear un derecho único para
    todos los Estados que integran el sistema se
    trata, simplemente, de delimitar los estándares
    mínimos dentro de toda sociedad democrática y
    pluralista.


83
  • La doctrina del margen de apreciación recoge la
    preocupación del tribunal europeo por incluir en
    la interpretación de las normas internacionales
    europeas la diversidad de las realidades
    jurídicas nacionales.


84
  • No hay una determinación preestablecida, clara y
    explícita de cuál es el margen de apreciación que
    el Convenio otorga a las autoridades nacionales
    consecuentemente, la extensión del margen de
    apreciación varía según las circunstancias, las
    áreas y el contexto.



85
  • De cualquier modo, la discrecionalidad del Estado
    siempre queda limitada por dos conceptos
    gemelos proporcionalidad y justo equilibrio


86
Pautas que restringen el margen.
  • Uniformidad que determinada cuestión tiene en los
    países que integran el sistema.
  • En materia de derechos económicos sociales, el
    desarrollo alcanzado en la mayoría.


87
  • La teoría del margen de apreciación no constituye
    una simple regla de prueba (in dubio pro reo),
    una especie de presunción de inocencia a favor
    del Estado, sino una suerte de autolimitación
    judicial (judicial self restraint) que se
    justifica en el mejor conocimiento de la realidad
    interna por parte de la autoridad local

88
RYTCHENKO v. RUSSIA, 20/1/2011
  • Niña de 5 años que rechaza las visitas de su
    padre
  • Numerosas pericias rendidas en el proceso
  • Acreditan graves daños psicológicos de la niña
  • Actitud razonable de la madre y de su familia que
    la obligan a cumplir con las decisiones
    judiciales que disponen visitas

89
  • La doctrina del margen de apreciación de los
    Estados en la CIDH
  • Amplio en TEDH muy estricto en la CIDH,
    aunque

90
  • En Cabrera y Montiel vs. México, la CIDH
    reconoció la existencia de esta doctrina y la
    necesidad de considerar sus postulados al
    analizar la consolidación de la doctrina
    jurisprudencial de control difuso de
    convencionalidad, que atribuye a los jueces
    nacionales la responsabilidad de armonizar la
    legislación nacional con los parámetros
    interamericanos. Posiblemente la doctrina
    comenzará a jugar un papel importante dentro de
    este nuevo diseño protagónico de los jueces
    nacionales como primeros jueces interamericanos
  • 26-11-2010.Voto del Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor
    Poisot, Juez ad hoc párr 87.(www.corteidh.or.cr)

91
La indeterminación de los conceptos derecho a
la vida íntima y a la vida familiar.
92
  • Las nociones de vida privada y vida familiar son
    nociones amplias que no pueden ser objeto de una
    definición exhaustiva

93
  • El concepto de vida íntima comprende el derecho a
    la identidad
  • Importancia en materia de filiación. La identidad
    dinámica

94
Vida familiar. Concepto
  • (1) Acentuado pragmatismo del TEDH
  • La existencia o no de vida familiar es una
    cuestión de hecho y depende de la existencia
    real, en la práctica, de tales vínculos
    personales la acreditan, entre otras
    circunstancias, el especial interés y
    cumplimiento de las obligaciones por el padre
    antes y después del nacimiento

95
  • (2) El término vida familiar comprende, al
    menos, las relaciones entre parientes próximos,
    estando obligado el Estado a actuar de manera que
    permita el desarrollo de tales relaciones, no
    sólo en sus aspectos social, moral o cultural
    (por ej., la educación de los menores), sino
    también jurídicos (por ej., obligación de
    alimentos o previsión de reservas hereditarias)

96
  • (3) La convivencia es un elemento importante para
    la determinación de la noción de vida familiar,
    pero no es presupuesto indispensable

97
  • (4) El art. 8 no distingue entre familia natural
    y legítima una distinción de este tipo resulta
    absolutamente contraria a la expresión toda
    persona.
  • No obstante


98
Distinciones admisibles
  • (1) Ámbito probatorio
  • Dado que la protección de la vida familiar exige
    que las relaciones sean preexistentes, reales y
    suficientemente próximas o cercanas, cuando el
    vínculo legal no está establecido es menester una
    prueba mucho más acabada, pues estos caracteres
    no pueden presumirse, como ocurre cuanto sí lo
    están.


99
  • (2) El Tribunal parece atender fundamentalmente
    los casos en que se denuncian violaciones a las
    relaciones entre padres e hijos o sea, presta
    más atención a los vínculos paterno filiales que
    a los que se generan entre la pareja, si ésta no
    ha tenido hijos

100
Algunas pautas generales del procedimiento
relativo a las cuestiones vinculadas a la vida
familiar.
101
  • El proceso relativo al estado y capacidad de las
    personas exige una diligencia especial en sus
    operadores
  • (Bock c. Alemania, 29/3/ 1989, serie A no 150, p.
    23).

102
  • Las condenas a los Estados por violación del art.
    6 de la Convención Europea,moneda casi
    corriente.
  • Toda persona tiene derecho a que su causa sea
    oída equitativa, públicamente y dentro de un
    plazo razonable, por un tribunal independiente

103
  • Tampoco es admisible el exceso de rigor ritual
    manifiesto y la omisión de ejercer las facultades
    judiciales legalmente otorgadas.
  • TEDH, 7/5/2009, Kalacheva c. Rusia (reiteración
    de prueba genética nula).

104
Los derechos antes del nacimiento
105
  • La filiación por reproducción humana asistida

106
El derecho a formar una familia a través de la
reproducción asistida
  • Dickson c/Reino Unido, 4/12/2007.
  • Los denunciantes están casados. Se conocieron en
    prisión. Ella está ahora en libertad. Él fue
    condenado por asesinato en estado de ebriedad.
    Luego de una reducción de pena, espera ser
    liberado en el 2009


107
  • 2002, solicitan permiso para la fecundación
    asistida. La espera hasta el 2009 la tornará
    imposible por la edad que ella tendrá (51 años).
    Ella tiene tres hijos de una unión anterior.


108
  • Negativa autoridad administrativa porque
  • (a) Ambos se conocieron en prisión no saben cómo
    serán sus relaciones fuera
  • (b) el niño estará privado de padre en una etapa
    importante de la niñez
  • (c) Gravedad de la falta cometida.


109
  • Recurso judicial. Rechazo
  • Argumentaciones de la reglamentación
    administrativa
  • (a) Imposibilidad para el condenado de formar una
    verdadera familia por propia la situación de
    encierro
  • (b) Preocupación pública por los sistemas
    disciplinarios de las cárceles
  • (c) En general, no es conveniente que un niño sea
    educado en una familia monoparental.


110
  • Regulación posterior autorización con motivación
    del acto, sólo en casos excepcionales (privación
    definitiva del derecho a concebir).
  • Denuncia ante el Tribunal Europeo de Derechos
    Humanos.


111
1 decisión de la sala no existe violación.
  • Análisis de los documentos internacionales que
    regulan la vida en las cárceles.
  • Durante la prisión, el condenado conserva todos
    sus derechos fundamentales, salvo el de la
    libertad.
  • Sin embargo, margen de apreciación de los estados
    respecto a las obligaciones positivas y la noción
    de respeto a la vida familiar.


112
  • Recurso al pleno.
  • Los derechos de los penados el tribunal no puede
    fundar su decisión en lo que piense la
    circunstancial opinión pública. La tolerancia en
    una sociedad democrática (un precedente en
    materia de voto de los penados)
  • Las obligaciones positivas de los Estados y el
    justo equilibrio entre los intereses
    comprometidos.


113
  • Tener un hijo es trascendente para esta pareja.
  • La madre está hoy en libertad puede hacerse
    cargo del niño.
  • Cuando no hay consenso sobre un tema en Europa,
    la noción de margen de apreciación se agranda.
  • Más de la mitad de los Estados admiten las
    visitas íntimas en las prisiones.


114
  • El sistema inglés pone sobre el peticionante una
    carga demasiado pesada, al exigirle probar las
    razones excepcionales.
  • En la aplicación, violación del art. 8
  • Condena daños y perjuicios y restitución de
    costas.

115
El derecho a la fecundación heteróloga TEDH S.
H. y otros c. Austria, 01/04/2010
116
Qué dice la ley austríaca 275/1992?
  • La procreación médicamente asistida sólo está
    autorizada dentro del matrimonio o una relación
    similar al matrimonio, y sólo podrá llevarse a
    cabo si todos los otros tratamientos existentes,
    y razonables, destinados a inducir el embarazo a
    través del coito hubieren fallado, o fueren
    inviable.


117
  • A los fines de la procreación asistida sólo
    podrán utilizarse los óvulos y esperma de los
    cónyuges o de aquellas personas que vivieran en
    una relación similar al matrimonio.
  • En circunstancias excepcionales los
    espermatozoides de un tercero podrán ser
    utilizados para la inseminación artificial,
    mediante la introducción de la esperma en los
    órganos reproductivos de la mujer. En cualquier
    otra circunstancia, y en particular a los efectos
    de la fertilización in vitro, el uso de esperma
    de donantes se encuentra prohibido.


118
  • Los óvulos, o células viables, sólo podrán
    utilizarse por la mujer de la que son
    originarios. La donación de óvulos se encuentra
    prohibida, siempre.



119
  • Peticionarios
  • 2 parejas austríacas
  • Queja contrariedad de la ley austríaca con el
    art. 8 CEDH
  • Ante la Corte Constitucional austríaca habían
    reclamado la inconstitucionalidad de la normativa
    que prohíbe la fecundación heteróloga. Rechazo.


120
  • Denuncia ante el TEDH.
  • Argumentación del tribunal
  • (a) Derecho a la vida familiar
  • La decisión de los cónyuges o pareja de
    convivientes, de concebir un hijo, y hacer uso,
    a tales efectos, de las técnicas de procreación
    asistida, constituye un acto de su vida privada y
    familiar y como tal, cae dentro de la esfera de
    protección del art. 8 de la CEDH



121
  • Son válidas las injerencias de la ley austríaca?
  • Defensa del gobierno austríaco
  • (i) El legislador pretendió encontrar un
    equilibrio entre los intereses en conflicto el
    derecho a la procreación y el bienestar de los
    niños.
  • (ii) Sólo cabe admitir aquellos métodos de
    fecundación que reflejen la concepción por medios
    naturales. Por tanto, sólo resultan admisibles
    las técnicas de procreación homóloga.



122
  • Objeto de las prohibiciones , evitar
  • La generación de relaciones personales
    inusuales.
  • La explotación de mujeres.
  • La reproducción selectiva
  • La comercialización.
  • Perjudicar el interés superior del niño (más de
    dos madres biológicas).



123
Razonamientos del tribunal
  • Atento a que el uso de técnicas de fecundación
    asistida acarrea problemáticas de orden moral y
    ético, en un contexto de rápida evolución como es
    el médico-científico, el margen de apreciación de
    los Estados debe ser amplio, extendiéndose tanto
    a la decisión de intervenir o no en la materia,
    como a la forma de regular su aplicación
    práctica. Sin embargo, ello no releva a la Corte
    de examinar cuidadosamente los argumentos
    esgrimidos por el Gobierno para justificar la
    diferencia de trato en el caso concreto.


124
  • Donación de óvulos y Donación de esperma.
  •  
  • Debe analizarse si la diferencia de trato entre
    los solicitantes y una pareja que para cumplir su
    deseo de concebir puede hacer uso de las técnicas
    de procreación artificial sin necesidad de
    recurrir a la donación de óvulos tiene
    justificación objetiva fin legítimo y razonable
    proporcionalidad.


125
  • Las consideraciones morales y/o la aceptabilidad
    social de estas prácticas no son, en sí mismas,
    razones suficientes para justificar la
    prohibición total de una técnica de procreación
    artificial específica como es la donación de
    óvulos.
  • Estas consideraciones pueden tener un peso
    particular al momento de resolver la
    admisibilidad o no de las técnicas de
    fertilización asistida en general. Pero una vez
    admitidas, el andamiaje jurídico creado debe ser
    coherente, de manera de poder receptar los
    diferentes intereses legítimos en juego.


126
  • Los riesgos asociados a estas nuevas técnicas de
    procreación (explotación de mujeres) deben ser
    cuidadosamente sopesados.
  • No obstante, la prohibición total de la técnica
    médica bajo examen no sería una solución
    proporcional, salvo que dicha interdicción sea el
    único medio de prevención efectivo de los riesgos
    inherentes a esta práctica.
  • El potencial abuso de una determinada técnica
    médica no es motivo suficiente para prohibir en
    su totalidad, menos aún, cuando existe la
    posibilidad de regular su aplicación y adoptar
    las medidas de seguridad necesarias para evitar
    su ejercicio abusivo

127
El fantasma de la revocación del consentimiento.
128
posterior al nacimiento. posterior a la
formación del embrión y anterior al implante.
129
La revocación anterior al implante. T.E.D.H.,
7/3/2006, Evans c. Reino Unido, confirmado
10/4/2007.
130
  • Los hechos.
  • 2000, Sra. Evans y su compañero se someten a
    tratamiento de fecundación asistida. Con
    anterioridad, 1995, con su esposo.
  • Graves tumores precancerosos en sus dos ovarios.
    Posibilidad de extraer material genético en plazo
    brevísimo. Información. Nuevo consentimiento al
    momento del implante. Fecundación de 11 óvulos.
    Se crean 6 embriones congelados. Necesario plazo
    para su implante.


131
  • Mayo 2002. Separación de la pareja. Notificación
    de J a la clínica para que destruya los
    embriones. Notificación a la mujer. Cautelar
    mientras dura el procedimiento
  • Audiencias de conciliación fracasadas
  • Decisión de 1 Instancia el embrión no es
    persona no está en juego derecho a la vida ni
    derecho a la vida familiar de E.


132
  • Apelación. El parlamento ha requerido doble
    consentimiento. No corresponde debilitar con
    mitad de consentimiento. La compasión hacia la
    actora no constituye elemento para sostener que
    no hay proporcionalidad. El derecho del padre
    genético a no procrear


133
Decisión del TEDH

134
El derecho comparado
  • Países que permiten expresamente revocar el
    consentimiento hasta que el embrión sea
    implantado (derecho de veto de cualquiera)
    Francia, Dinamarca, Grecia, Suiza.
  • Ídem. práctica médica Alemania, Bélgica y
    Finlandia.
  • Derecho de veto del hombre Islandia, Suecia y
    Turquía.
  • Países que autorizan a la mujer a continuar el
    proceso no obstante muerte o divorcio Hungría


135
  • Otros documentos internacionales
  • Declaración Universal sobre la bioética y los
    derechos del hombre (art. 6) El consentimiento
    puede ser retirado en todo momento y por
    cualquier razón sin que de esta revocación
    resulte ningún perjuicio.
  • Jurisprudencia relevante Caso Vo. No hay
    violación del derecho a la vida. El embrión no es
    persona.


136
  • No hay violación del derecho a la vida familiar
  • El respeto a la vida privada cubre el derecho de
    tener un niño o de no tenerlo.
  • El margen de apreciación discrecional de cada
    Estado. No hay consenso internacional sobre esta
    cuestión. El método FIV suscita delicados
    interrogantes de orden moral y ético que se
    inscriben en el contexto de evoluciones
    científicas rápidas. Gran Bretaña, país
    precursor.


137
  • Información claramente establecida en la
    documentación.
  • Los derechos del hombre son igualmente dignos de
    protección que los de la mujer.


138
El voto minoritario
  • La mayoría pesa desproporcionadamente el margen
    de apreciación de cada Estado sin advertir la
    naturaleza de los derechos individuales que se
    oponen en el caso concreto.
  • No hay analogía con el caso Pretty (derecho a
    morir) Evans, derecho a la vida íntima.


139
  • La proporcionalidad de la situación genéricamente
    considerada desaparece en el caso particular. La
    prohibición de implantar no es una restricción al
    derecho sino su eliminación o supresión total.


140
  • El conflicto entre el derecho a no procrear y el
    derecho a procrear no puede encontrar solución en
    un dispositivo rígido. El dilema debe ser
    analizado minuciosamente según las circunstancias
    de la causa.
  • Una regla intangible (aún contractual) no tiene
    en cuenta la dimensión social y psicológica que
    caracteriza este tipo de procesos.


141
  • La buena fe del hombre, fundada sólo en razones
    contractuales. La mujer también es de buena fe.
    El hombre es la única persona que puede causar
    daño a la mujer.
  • La regla intangible no lo es tanto. La norma
    inglesa no dice qué ocurre en caso de divorcio.


142
  • El derecho comparado europeo no muestra
    unanimidad ni rigidez. En el caso, Evans no puede
    procrear de otro modo J., en cambio, puede tener
    hijos biológicos con su nueva pareja

143
El régimen proyectado
  • LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA COMO TERCER TIPO
    DE FILIACIÓN

144
  • ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. La
    filiación puede tener lugar por naturaleza,
    mediante técnicas de reproducción humana
    asistida, o por adopción. La filiación por
    naturaleza y por técnicas de reproducción humana
    asistida pueden ser matrimonial o
    extramatrimonial.
  • La filiación por naturaleza o por técnicas de
    reproducción humana asistida matrimonial y
    extramatrimonial, así como la adoptiva plena,
    surten los mismos efectos conforme a las
    disposiciones de este Código.
  • Ninguna persona puede tener más de DOS (2)
    vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza
    de la filiación.


145
  • CAPÍTULO 2
  • Reglas generales relativas a la filiación por
    técnicas de reproducción humana asistida.
  • ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de
    reproducción humana asistida. El centro de salud
    interviniente debe recabar el consentimiento
    previo, informado y libre de las personas que se
    someten al uso de las técnicas de reproducción
    humana asistida. Este consentimiento debe
    renovarse  cada vez que se proceda a la
    utilización de gametos o embriones. La
    instrumentación de dicho consentimiento debe
    contener los requisitos previstos en las
    disposiciones especiales, para su posterior
    protocolización ante escribano público. El
    consentimiento es libremente revocable mientras
    no se haya producido la concepción en la mujer, o
    la implantación del embrión en ella.


146
  • ARTÍCULO 561.- Voluntad procreacional. Los hijos
    nacidos de una mujer por las técnicas de
    reproducción humana asistida son también hijos
    del hombre o de la mujer que ha prestado su
    consentimiento previo, informado y libre en los
    términos del artículo anterior, debidamente
    inscripto en el Registro del Estado Civil y
    Capacidad de las Personas, con independencia de
    quién haya aportado los gametos.


147
  • ARTÍCULO 562.- Gestación por sustitución. El
    consentimiento previo, informado y libre de todas
    las partes intervinientes en el proceso de
    gestación por sustitución debe ajustarse a lo
    previsto por este Código y la ley especial.
  •            La filiación queda establecida entre
    el niño nacido y el o los comitentes mediante la
    prueba del nacimiento, la identidad del o los
    comitentes y el consentimiento debidamente
    homologado por autoridad judicial.
  •            El juez debe homologar sólo si, además
    de los requisitos que prevea la ley especial, se
    acredita que


148
  • a) se ha tenido en miras el interés superior del
    niño que pueda nacer
  • b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud
    física y psíquica
  • c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus
    gametos
  • d) el o los comitentes poseen imposibilidad de
    concebir o de llevar un embarazo a término
  • e) la gestante no ha aportado sus gametos
  • f) la gestante no ha recibido retribución
  • g) la gestante no se ha sometido a un proceso de
    gestación por sustitución más de DOS (2) veces
  • h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1)
    hijo propio.
  •           


149
  • Los centros de salud no pueden proceder a la
    transferencia embrionaria en la gestante sin la
    autorización judicial.
  •           
  • Si se carece de autorización judicial previa, la
    filiación se determina por las reglas de la
    filiación por naturaleza.


150
  • CAPÍTULO 6
  • Acciones de filiación. Disposiciones generales
  • ARTÍCULO 577.- Inadmisibilidad de la demanda.
  • No es admisible la impugnación de la filiación
    matrimonial o extramatrimonial de los hijos
    nacidos mediante el uso de técnicas de
    reproducción humana asistida cuando haya mediado
    consentimiento previo, informado y libre a dichas
    técnicas, de conformidad con este Código y la ley
    especial, con independencia de quién haya
    aportado los gametos. No es admisible el
    reconocimiento ni el ejercicio de acción de
    filiación o de reclamo alguno de vínculo filial
    respecto de éste.


151
  • ARTÍCULO 563.- Filiación post mortem en las
    técnicas de reproducción humana asistida. En caso
    de muerte del o la cónyuge o conviviente de la
    mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre
    la persona nacida del uso de las técnicas de
    reproducción humana asistida y la persona
    fallecida si la concepción en la mujer o la
    implantación del embrión en ella no se había
    producido antes del fallecimiento.
  •           


152
  • ARTÍCULO 2279.- Personas que pueden suceder.
    Pueden suceder al causante
  • a) las personas humanas existentes al momento de
    su muerte
  • b) las concebidas en ese momento que nazcan con
    vida
  • c) las nacidas después de su muerte mediante
    técnicas de reproducción humana asistida, con los
    requisitos previstos en el artículo 563
  • d) las personas jurídicas existentes al tiempo de
    su muerte y las fundaciones creadas por su
    testamento.


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