La buena fe y la tutela de la confianza en los contratos electrnicos de consumo

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La buena fe y la tutela de la confianza en los
contratos electrónicos de consumo

• Dra. Sandra Segredo
• Uruguay
• II CONGRESO MERCOSUR
• DE DERECHO INFORMÁTICO
• 12, 13 y 14 de noviembre de 2008
• Villa Carlos Paz Córdoba - Argentina

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La problemática de la tutela de la confianza en
los contratos electrónicos de consumo celebrados
vía Internet

• La confianza como expresión del principio general
  de BUENA FE
• La confianza entendida como la expectativa
  legítima del consumidor en cuanto a la seguridad
  e información como condición necesaria en el
  proceso de contratación electrónica
• Revalorización de la protección de la confianza.
  Justificación características de la contratación
  electrónica como forma de relacionamiento
  contractual moderno.

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La contratación electrónica

• Aquella que, independientemente de su naturaleza
  jurídica y del objeto sobre el cual recae, se
  realiza o celebra mediante la utilización de
  elementos propios a la tecnología de la
  información o medios informáticos (utilización de
  equipos informáticos, a través de redes
  electrónicas de comunicación en particular
  Internet-) que inciden en
• el proceso de formación de la voluntad negocial
• la ejecución del contrato
• la interpretación futura del acuerdo

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Características de la contratación electrónica

• Despersonalizada. Ausencia de trato inmediato,
  directo o personal entre los contratantes.
  Contratos entre sujetos distantes.
• Brecha temporal en la transmisión de la voluntad
  negocial por las partes. La comunicación de la
  voluntad de una parte a la otra se da en
  momentos distintos con los consiguientes efectos
  sobre el perfeccionamiento del contrato.
• Celebrada a importante escala (masificación).
• Sujeta a las particularidades del contrato de
  adhesión (cláusulas predispuestas por una de las
  partes con escasas o nulas posibilidades de
  discusión por el consumidor).

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Características de la contratación electrónica
(continuación)

• Con limitaciones de responsabilidad en beneficio
  del proveedor de los bienes o servicios, muchas
  veces de carácter abusivo.
• Muchas veces de carácter transfronterizas.
• Asimetría de la información entre las partes.
• Sujetas a riesgos importantes en cuanto a la
  seguridad, principalmente cuando se realizan a
  través de la red abierta (Internet).

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La tutela de la confianza

• Dadas las características de la contratación
  electrónica en general, se torna necesario crear
  un clima de confianza entre las partes, como
  condición de la seguridad jurídica en el tráfico
  negocial.
• La protección de la confianza adquiere especial
  relevancia en el ámbito de las contrataciones
  celebradas al amparo de las relaciones de
  consumo.

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La contratación electrónica al amparo de las
relaciones de consumo

• Concepto de consumidor en la Ley Española
  26/1984, del 19 de julio, General para la Defensa
  de los Consumidores y Usuarios).
• personas físicas o jurídicas que adquieren,
  utilizan o disfrutan como destinatarios finales,
  bienes o servicios, cualquiera sea la naturaleza
  pública o privada, de quienes los producen,
  facilitan suministran o expiden.
• Se excluye no teniendo la consideración de
  consumidores o usuarios a quienes sin
  constituirse en destinatarios finales, adquieran,
  almacenen, utilicen o consuman bienes o
  servicios, con el fin de integrarlos en procesos
  de producción, transformación, comercialización o
  prestación a terceros.

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Concepto de Consumidor en Argentina Ley de
Defensa del Consumidor Nº 24.240 (modificada por
Modificado por ley 24.999)

• Artículo 1º Se consideran consumidores o
  usuarios, las personas físicas o jurídicas que
  contratan a título oneroso para su consumo final
  o beneficio propio o de su grupo familiar o
  social
• a) La adquisición o locación de cosas muebles
• b) La prestación de servicios
• c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados
  a vivienda, incluso los lotes de terreno
  adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea
  pública y dirigida a persona indeterminada.

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Concepto de Consumidor en Argentina Ley de
Defensa del Consumidor Nº 24.240 (modificada por
Modificado por ley 24.999) (continuación)

• Artículo 2.- Proveedores de cosas o servicios.
  Quedan obligados al cumplimiento de esta ley
  todas las personas físicas o jurídicas, de
  naturaleza pública o privada que, en forma
  profesional, aun ocasionalmente, produzcan,
  importen, distribuyan o comercialicen cosas o
  presten servicios a consumidores o usuarios.
• Exclusiones
• Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos
  realizados entre consumidores cuyo objeto sean
  cosas usadas.
• No tendrán el carácter de consumidores o
  usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen
  o consuman bienes o servicios para integrarlos en
  procesos de producción, transformación,
  comercialización o prestación a terceros.
• No están comprendidos en esta ley los servicios
  de profesionales liberales que requieran para su
  ejercicio título universitario y matrícula
  otorgada por colegios profesionales reconocidos
  oficialmente o autoridad facultada para ello,
  pero sí la publicidad que se haga de su
  ofrecimiento.

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Concepto de consumidor en Brasil Lei n.º 8.078,
de 11 de setembro de 1990Código de Defesa do
Consumidor (L8078 - CDC)

• Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou
  jurídica que adquire ou utiliza produto ou
  serviço como destinatário final.
• Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a
  coletividade de pessoas, ainda que
  indetermináveis, que haja intervindo nas relações
  de consumo.
• Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou
  jurídica, pública ou privada, nacional ou
  estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
  que desenvolvem atividade de produção, montagem,
  criação, construção, transformação, importação,
  exportação, distribuição ou comercialização de
  produtos ou prestação de serviços.
• 1 Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel,
  material ou imaterial.
• 2 Serviço é qualquer atividade fornecida no
  mercado de consumo, mediante remuneração,
  inclusive as de natureza bancária, financeira, de
  crédito e securitária, salvo as decorrentes das
  relações de caráter trabalhista.

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Concepto de consumidor en UruguayLey Nº 17.250

• Artículo 2º Consumior es toda persona física o
  jurídica que adquiere o utiliza productos o
  servicios como destinatario final en una relación
  de consumo o en función de ella.
• Exclusión
• No se considera consumidor o usuario a aquel
  que, sin constituirse en destinatario final,
  adquiere, almacena, utiliza o consumo productos o
  servicios con el fin de integrarlos en procesos
  de producción, transformación o comercialización.

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Características de las relaciones de consumo

• Desigualdad del poder negocial de una de las
  partes el consumidor
• Situación de debilidad del consumidor frente al
  proveedor
• Económica
• Manejo de información
• Conocimientos técnicos (especialmente en lo que
  respecta al conocimiento de las nuevas
  tecnologías)
• Práctica negocial

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Régimen tuitivo a favor del consumidor

• Los regímenes jurídicos tuitivos del consumidor
  parten de la constatación de que la generalidad
  de los consumidores revisten una posición de
  debilidad en la contratación.
• Presunción de ignorancia legítima a favor del
  consumidor.
• Carácter de profano del consumidor en oposición
  al proveedor como profesional.
• De ahí, que la relación de consumo desde el punto
  de vista del consumidor esté basada
  fundamentalmente en LA CONFIANZA.
• La confianza del consumidor hacia el proveedor,
  acentúa en éste el deber de INFORMACIÓN hacia el
  primero.

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UN NUEVO PARADIGMA la tutela efectiva de la
confianza

• A decir de Ricardo Lorenzetti la regla es la
  disminución de la información que se obtiene para
  actuar, derivada de su alto costo marginal y de
  oportunidad disminuye la racionalidad y aumenta
  la fe en los sistemas complejos, distantes,
  abstractos, que llega a ser casi religiosa. El
  acto de relacionamiento con el sistema se
  automatiza, se simplifica de modo que el sujeto
  que lo celebra no tiene conciencia de sus efectos
  jurídicos.
• (LORENZETTI, Ricardo Luis. La oferta como
  apariencia y la aceptación basada en la
• confianza. Revista de Direito do Consumidor
  35/11. Sao Paulo, 2000, p.12.)

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DERECHO A LA INFORMACIÓN vs. DEBER DE INFORMAR

• La confianza como expresión del principio de
  buena fe, implica la colaboración entre los
  sujetos de la relación, tanto en la etapa
  precontractual, como en las fases de
  perfeccionamiento y ejecución del contrato y en
  la etapa postcontractual.
• De ello se deriva el DERECHO A LA INFORMACIÓN a
  favor del consumidor y el DEBER DE INFORMAR de
  cargo del proveedor.
• Tal obligación adquiere especial relevancia en
  contratos electrónicos y en particular, en
  aquellos relativos a bienes o prestaciones
  informáticas o nuevas tecnologías en general.

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Alcance del derecho-deber de información

• Derecho del consumidor a ser informado
  objetivamente, atendiendo a la asimetría de
  información existente entre las partes
  contratantes, sobre todo en lo relativo a las
  tecnologías de la información y el acceso a las
  mismas (falta del conocimiento experto en la
  mayoría de los consumidores).
• Deber del proveedor de aportar al consumidor
  información con relación al bien o servicio
  objeto de la contratación
• Clara
• Veraz
• Detallada
• Completa o suficiente
• Eficaz

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Alcance del derecho-deber de información (co
ntinuación)

• A su vez, deber de advertir al usuario los
  RIESGOS eventuales derivados de su utilización.
• Las obligaciones de cargo del proveedor de
  INFORMAR y ASESORAR en adecuada forma al
  consumidor, integran su DEBER DE ACTUAR DE BUENA
  FE, y tienen por objetivo minimizar el
  desequilibrio entre las partes contratantes.
• Incumplimiento del proveedor
• Falta o insuficiencia de la información con
  relación a las cualidades esenciales del bien o
  servicio
• Reticencia en el suministro de datos que de haber
  sido conocidos en forma adecuada y oportuna por
  el proveedor hubiesen determinado su decisión de
  no contratar.

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Efectos del incumplimiento por el Proveedor del
Deber de Informar y otras situaciones

• La violación de la obligación de informar puede
  traer por efecto la NULIDAD del contrato.
• A ello, debe adicionarse que la mayoría de los
  regímenes jurídicos en materia de Derecho del
  Consumidor establecen límites en la actuación del
  proveedor, también en cuanto a la PUBLICIDAD
  ENGAÑOSA.
• En casos de duda en cuanto al alcance de la
  información brindada por el proveedor o en cuanto
  a la interpretación de las cláusulas generales
  predispuestas por éste prevalecerá la POSICIÓN
  MÁS FAVORABLE AL CONSUMIDOR.

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La confianza en el iter negocial de las
relaciones de consumo vía Internet

• Siguiendo la distinción realizada por la
  especialista brasileña en materia de Derechos del
  Consumidor, Dra. Claudia LIMA MARQUES (en su
  obra Confiança no comercio electronico e a
  protecao do consumidor. Sao Paulo Revista dos
  Tibunais, 2004, p. 141-142.), podemos diferenciar
  4 etapas
• I) fase precontractual aproximación de las
  partes a la negociación
• II) fase de formación del contrato
• III) fase de realización o ejecución del contrato
• IV) fase postcontractual (luego del cumplimiento
  de las obligaciones principales por las partes)

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La fase precontractual

• Mayor riesgo sujeción del consumidor a
  situaciones de presión que afectasen el ejercicio
  de su libertad de contratación.
• Para la Dra. Lima es necesario que el
  consumidor pueda visitar el on-line-shop del
  proveedor, sin ser atrapado por algún truco, y
  sin ser victima de una práctica comercial abusiva
  (cookies, exigencia de datos, mal tratamiento de
  los datos, etc.), lo que puede ocurrir luego de
  iniciado el relacionamiento negocial, si bien
  pre-contractual.
• Lo importante para crear confianza es que el
  consumidor sepa cuáles son los próximos pasos,
  como se dará la contratación y pueda entender lo
  que se dará, sin sustos, sin sorpresas, pudiendo
  confiar e imaginar cuáles serán los actos de su
  contraparte contractual en este iter. El
  consumidor, como actor más vulnerable, no puede
  soportar el riesgo de actitudes inesperadas o
  abusivas del proveedor (traducción personal).

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Ejemplos de conductas abusivas en la fase
precontractual

• Utilizar publicidad engañosa (concepto en la Ley
  uruguaya de Relaciones de Consumo, Nº 17.250, del
  11 de agosto de 2000, art. 24 Toda publicidad
  debe ser trasmitida y divulgada en forma tal que
  el consumidor la identifique como tal. Queda
  prohibida cualquier publicidad engañosa. Se
  entenderá por publicidad engañosa cualquier
  modalidad de información o comunicación contenida
  en mensajes publicitarios que sea entera o
  parcialmente falsa, o de cualquier otro modo,
  incluso por omisión de datos esenciales, sea
  capaz de inducir en error al consumidor respecto
  a la naturaleza, cantidad, origen, precio,
  respecto de los productos y servicios).
• La utilización poco clara de links puede
  entenderse como una modalidad de publicidad
  engañosa, al no estar debidamente identificado
  el proveedor o resultar confusa su
  identificación.
• Retirar intempestivamente la oferta on line.

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Ejemplos de conductas abusivas en la fase
precontractual (continuación)

• Imposición de mensajes publicitarios (exhibición
  de la oferta en la pantalla del computador del
  usuario sin que éste haya buscado voluntariamente
  acceder a la misma).
• Obstaculización de la salida del sitio
  (imposibilidad del usuario común de salir del
  sitio sin tener que desconectarse de Internet o
  desconectar el computador empleo de frames para
  dificultar la salida del sitio no visualización
  de las barras del navegador, etc.)
• Obstaculización del flujo normal de navegación
  mediante el uso excesivo de páginas intercaladas,
  banners, ventanas pop-up y similares.
• Envío de spam (mensajes electrónicos no
  solicitados y trasmitidos en forma masica a los
  usuarios de Internet, sin que haya mediado su
  consentimiento).

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Fase de formación del contrato

• Derecho del consumidor a recibir toda la
  información necesaria para crear ese vínculo de
  confianza con el proveedor, tal como
• datos relativos al proveedor y su correcta
  identificación y dirección de comunicación
• dado que el proceso de formación del
  consentimiento se da en forma gradual y a
  distancia, el consumidor debe contar con datos de
  cuándo el contrato ha sido celebrado, así como se
  le debe asegurar la posibilidad de deshacer la
  contratación en los casos en que identifique de
  que ha incurrido en un error en la comunicación
  de su voluntad (error en el clickeo)
• información con relación al derecho de rescisión
  o resolución del contrato, por considerarse
  oferta a distancia (fuera del local empresarial)
  y las condiciones para el ejercicio de tal
  derecho.

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Fase de ejecución del contrato

• En esta fase las situaciones problemáticas se
  presentan principalmente con relación a
• calidad del producto o servicio y garantías
  otorgadas por el proveedor
• demora en la entrega del producto o prestación
  del servicio
• ejercicio del derecho de receso por parte del
  consumidor.

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Fase postcontractual

• En esta etapa adquieren relevancia los deberes
  accesorios de cargo del proveedor.
  Principalmente
• relativos a abstenerse de incurrir en conductas
  por las cuales el consumidor podría verse
  afectado negativamente en los beneficios o
  ventajas derivadas de la contratación.
• Un aspecto sensible en esta etapa es el manejo
  por parte del proveedor de los datos que dispone
  del consumidor en función de la relación de
  consumo-, debiendo abstenerse de utilizar o
  trasmitir a terceros dichos datos para fines
  distintos de los previstos en el contrato, sin
  que medie el previo consentimiento del titular de
  los mismos.

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Conclusiones

• Nuevos retos planteados por la contratación
  electrónica con relación a las formas de
  contratación tradicional, en aspectos tales como
  el perfeccionamiento del contrato, que requieren
  la búsqueda de soluciones jurídicas adecuadas, no
  siempre contempladas en el ordenamiento jurídico
  existente.

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Conclusiones (continuación)

• Denominador común a nivel de las regulaciones
  nacionales e internacionales en materia de
  contrataciones electrónicas celebradas en el
  marco de relaciones de consumo
• Régimen tuitivo de la figura del consumidor por
  considerarlo la parte más débil de la relación de
  consumo posición de natural desigualdad entre el
  consumidor y el proveedor.
• Especial énfasis en el derecho del consumidor a
  ser informado con el correlativo deber de
  informar y asesorar de cargo del proveedor, como
  consecuencia de la posición de inferioridad de
  aquel en la relación de consumo.

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Conclusiones (continuación)

• Relevancia de la confianza, como expresión del
  deber de actuar de buena fe, que se extiende
  desde la etapa de tratativas en la contratación,
  abarca la etapa de perfeccionamiento y ejecución
  del contrato y llega hasta la etapa
  post-contractual.
• La necesidad de la especial consideración del
  derecho-deber de información en la etapa
  precontractual en la contratación electrónica de
  consumo, como condición en beneficio de la
  seguridad jurídica y del desarrollo del tráfico
  negocial.

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• Muchas gracias
• Dra. Sandra Segredo
• ssegredo_at_ucu.edu.uy