Constitucin, Familia y Filiacin

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Constitución, Familia y Filiación

• Expositor Alex F. Plácido V.

2
El modelo de familia en la Constitución
3
El modelo de familia en la Constitución

• Constitución de 1979
• Artículo 5
• El Estado protege el matrimonio y la familia
  como sociedad e institución fundamental de la
  Nación.

• Constitución de 1993
• Artículo 4
• La comunidad y el Estado... protegen a la
  familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
  estos últimos como institutos naturales y
  fundamentales de la sociedad.

4
El modelo de familia en la Constitución

• De esta visión, se aprecia que, mientras que en
  la Constitución de 1979, matrimonio y familia
  aparecen vinculados en cambio, en la
  Constitución de 1993 estos dos institutos están
  desvinculados.
• En la primera, es claro que la familia que se
  protege es la de origen matrimonial.
• En la segunda, por el contrario, la familia que
  se protege es aquella que nace principalmente de
  un matrimonio, aunque no es la única fuente.

5
El modelo de familia en la Constitución

• Constitución de 1979
• Artículo 9
• La unión de hecho estable de un varón y una
  mujer, libres de impedimento matrimonial, que
  forman un hogar de hecho por el tiempo y en las
  condiciones que señala la ley, da lugar a una
  sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la
  sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

• Constitución de 1993
• Artículo 5
• La unión estable de un varón y una mujer, libres
  de impedimento matrimonial, que forman un hogar
  de hecho, da lugar a una comunidad de bienes
  sujeta al régimen de sociedad de gananciales en
  cuanto sea aplicable.

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El modelo de familia en la Constitución

• De esta visión, se aprecia que, mientras que en
  la Constitución de 1979, la unión de hecho no es
  fuente generadora de una familia en cambio, en
  la Constitución de 1993, la unión de hecho es una
  fuente generadora de una familia.
• En la primera, es claro que la unión de hecho es
  productora de puros efectos patrimoniales, desde
  que de ella no nacía una familia.
• En la segunda, por el contrario, la unión de
  hecho es productora de efectos tanto personales
  como patrimoniales, desde que de ella nace una
  familia.

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El modelo de familia en la Constitución

• Constitución de 1993
• Artículo 6
• La política nacional de población tiene como
  objetivo difundir y promover la paternidad y
  maternidad responsables. Reconoce el derecho de
  las familias y de las personas a decidir. En tal
  sentido, el Estado asegura los programas de
  educación y la información adecuados y el acceso
  a los medios, que no afecten la vida o la salud.
• Es deber y derecho de los padres alimentar,
  educar y dar seguridad a sus hijos, así como los
  hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus
  padres.
• Todos los hijos tienen iguales derechos y
  deberes. Está prohibida toda mención sobre el
  estado civil de los padres y la naturaleza de la
  filiación de los hijos en los registros civiles y
  en cualquier documento de identidad.

• Constitución de 1979
• Artículo 6
• El Estado ampara la paternidad responsable.
• Es deber y derecho de los padres alimentar,
  educar y dar seguridad a sus hijos, así como los
  hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus
  padres.
• Todos los hijos tienen iguales derechos. Está
  prohibida toda mención sobre el estado civil de
  los padres y la naturaleza de la filiación de los
  hijos en los registros civiles y en cualquier
  documento de identidad.

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El modelo de familia en la Constitución

• De esta visión, se aprecia que, mientras que en
  la Constitución de 1979, la paternidad y
  maternidad son reconocidas como fuente generadora
  de la relación entre padres e hijos en cambio,
  en la Constitución de 1993, la paternidad y
  maternidad son, además, estados que deben ser
  promovidos a fin de garantizar la relación entre
  padre e hijos
• En la primera, es claro que se ampara la
  paternidad responsable.
• En la segunda, por el contrario, la paternidad y
  maternidad responsables deben ser difundidas y
  promovidas.

9
Los elementos del modelo de familia

• La idea de la generación humana.-
• Se aprecia de la lectura conjunta de los
  artículos 4 y 6 de la Constitución de 1993.
• La familia está intrínseca y esencialmente
  determinada por el hecho de la generación humana
  y las consiguientes relaciones de paternidad,
  maternidad, filiación, a las que expresamente se
  refiere esté último precepto.
• Se manifiesta, además, una especial preocupación
  por los niños y adolescentes, la madre y el
  anciano, dando a entender que la familia se ocupa
  o ha de ocuparse muy particularmente de ellos.

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Los elementos del modelo de familia

• La convivencia de parejas heterosexuales.-
• Se observa de la lectura conjunta de los
  artículos 4, 5 y 6 de la Constitución de 1993.
• La estructura relacional propiamente constitutiva
  del matrimonio y de la unión de hecho está
  esencialmente vinculada a la posibilidad de
  generación.
• La expresa referencia a que el matrimonio y la
  unión de hecho corresponde a un hombre y a una
  mujer, evidencia que la convivencia de parejas
  heterosexuales es el vínculo fundante de la
  familia y la prolongación o ampliación de los
  vínculos familiares.

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Modelo de Familia en la Constitución

• Es aquella comunidad de personas iniciada o
  basada en el matrimonio (familia matrimonial) o
  en la convivencia more uxorio (familia
  extramatrimonial) de un hombre y una mujer.
  También comprende a las familias ensambladas y
  monoparentales.
• Está destinada a la realización de la generación
  humana, a la ayuda y auxilio recíproco y al
  desarrollo personal y económico del grupo.
• Está integrada, bajo una autoridad directiva, por
  quienes se hallan unidos por un afecto natural,
  derivado de la relación de pareja, de la
  filiación y, en última instancia, del parentesco.

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La filiación en las normas de rango constitucional
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El sistema constitucional de filiación

• El sistema constitucional de filiación resulta
  del juego de los principios favor veritatis,
  favor legitimitatis y favor filii.
• Cada ordenamiento jurídico organiza su esquema
  normativo poniendo en juego las reglas y
  criterios derivados de la coexistencia de
  aquellos principios.
• Un análisis de conjunto de las normas y de la
  jurisprudencia puede permitir conocer el criterio
  o el principio rector que subyace en el sistema
  constitucional de un determinado país.

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La filiación en la Constitución de 1979

• Artículo 2
• Toda persona tiene derecho
• 2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación
  alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión
  e idioma.
• 5. Al honor y la buena reputación, a la intimidad
  personal y familiar y a la propia imagen.
• Artículo 5
• El Estado protege el matrimonio y la familia
  como sociedad natural e institución fundamental
  de la Nación.
• Artículo 6
• El Estado ampara la paternidad responsable.
• Es deber y derecho de los padres alimentar,
  educar y dar seguridad a sus hijos, así como los
  hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus
  padres.
• Todos los hijos tienen iguales derechos. Está
  prohibida toda mención sobre el estado civil de
  los padres y la naturaleza de la filiación de los
  hijos en los registros civiles y en cualquier
  documento de identidad.

15
La filiación en la Constitución de 1979

• El sistema constitucional de filiación responde a
  la concepción de familia la familia matrimonial
  (art. 4 de la Constitución de 1979).
• Ello importa ponderar preferentemente el
  principio favor legitimitatis extensión de la
  protección dispensada al matrimonio a favor de
  los hijos que nacen dentro de él. Por ello, el
  vínculo filial no siempre podía o debía coincidir
  con la verdad biológica, siendo suficiente, a
  veces, con una determinación meramente formal.

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La filiación en la Constitución de 1979

• Ello no se contradice con el principio de
  igualdad de derechos de los hijos (principio de
  igualdad de categorías de filiación), pues éste
  se refiere a los efectos jurídicos derivados de
  la determinación de la filiación (artículo 6 de
  la Constitución de 1979).
• El sistema constitucional de filiación privilegia
  la intimidad de los progenitores antes que el
  derecho de los hijos a conocer a sus padres
  (artículo 2.5 de la Constitución de 1979).

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La filiación en la Constitución de 1979

• El sistema constitucional de filiación otorga
  protección preferente a la reproducción
  protagonizada por las parejas estables
  institucionalizadas por el matrimonio.
• Los hijos producidos fuera del matrimonio reciben
  un tratamiento jurídico manifiestamente
  discriminatorio para efectos de determinar su
  filiación.

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La filiación en la Constitución de 1993

• Artículo 2
• Toda persona tiene derecho
• 1. A la vida, a su identidad, a su integridad
  moral, psíquica y física y a su libre desarrollo
  y bienestar.
• 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
  discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
  idioma, religión, opinión y condición económica o
  de cualquier otra índole.
• 7. Al honor y a la buena reputación, a la
  intimidad personal y familiar así como a la voz y
  a la imagen propias.
• Artículo 4
• La comunidad y el Estado protegen especialmente
  al niño, al adolescente...También protegen a la
  familia y promueven el matrimonio.
• Artículo 6
• La política nacional de población tiene como
  objetivo difundir y promover la paternidad y
  maternidad responsables. Reconoce el derecho de
  las familias y de las personas a decidir. En tal
  sentido, el Estado asegura los programas de
  educación y la información adecuados y el acceso
  a los medios, que no afecten la vida o la salud.
• Es deber y derecho de los padres alimentar,
  educar y dar seguridad a sus hijos, así como los
  hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus
  padres.
• Todos los hijos tienen iguales derechos y
  deberes. Está prohibida toda mención sobre el
  estado civil de los padres y la naturaleza de la
  filiación de los hijos en los registros civiles y
  en cualquier documento de identidad.

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La filiación en la Constitución de 1993

• El sistema constitucional de filiación responde a
  la concepción de familia la familia es una sola,
  sin importar su origen matrimonial o
  extramatrimonial (arts. 4 y 5 de la Constitución
  de 1993).
• Ello importa relativizar el principio favor
  legitimitatis La promoción dispensada al
  matrimonio no impide la investigación de la
  paternidad o maternidad a fin que el vínculo
  filial tienda a coincidir con la verdad biológica
  (principio favor veritatis) pues no es
  suficiente una determinación meramente formal.

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La filiación en la Constitución de 1993

• El sistema constitucional de filiación exige
  encontrar soluciones ponderadas al conflicto
  entre la intimidad de los progenitores y el
  derecho de los hijos a conocer a sus padres
  (artículo 2, incisos 1 y 7, de la Constitución de
  1993).
• En las soluciones que se adopten para resolver el
  anotado conflicto, debe reflejarse como una
  consideración primordial el principio de
  protección especial de los niños y adolescentes o
  principio favor filii (artículo 4 de la
  Constitución de 1993).

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La filiación en la Constitución de 1993

• El sistema constitucional de filiación se debe
  sustentar en los principios del favor veritatis,
  de igualdad de filiaciones y favor filii.
• La nueva regulación sobre filiación debe buscar
  favorecer el descubrimiento de la verdad
  biológica (favor veritatis) para hacer efectivo
  el deber de los padres de prestar asistencia de
  todo orden a sus hijos, sin más restricciones que
  las que se centran en la protección de los
  intereses del menor (favor filii).

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La filiación en la Convención sobre los Derechos
del Niño

• Artículo 3
• 1. En todas las medidas concernientes a los
  niños que tomen las instituciones públicas o
  privadas de bienestar social, los tribunales, las
  autoridades administrativas o los órganos
  legislativos, una consideración primordial a que
  se atenderá será el interés superior del niño.
• Artículo 7
• 1. El niño será inscripto inmediatamente después
  de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace
  a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
  medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
  ser cuidado por ellos.
• 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación
  de estos derechos de conformidad con su
  legislación nacional y las obligaciones que hayan
  contraído en virtud de los instrumentos
  internacionales pertinentes en esta esfera, sobre
  todo cuando el niño resultara de otro modo
  apátrida.
• Artículo 8
• 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar
  el derecho del niño a preservar su identidad,
  incluidos la nacionalidad, el nombre y las
  relaciones familiares de conformidad con la ley
  sin injerencias ilícitas.
• 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de
  algunos de los elementos de su identidad o de
  todos ellos, los Estados Partes deberán prestar
  la asistencia y protección apropiadas con miras a
  restablecer rápidamente su identidad.

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La filiación en la Convención sobre los Derechos
del Niño

• Toda persona, en cuanto hijo, tiene derecho a
  investigar libremente y con la mayor amplitud de
  pruebas quiénes son o fueron sus padres
  biológicos identidad filiatoria.
• Desde el punto de vista estático, la identidad
  filiatoria está constituida por el dato
  biológico la procreación del hijo (artículo 7 de
  la Convención).
• Desde el punto de vista dinámico, la identidad
  filiatoria presupone el arraigo de vínculos
  paterno-filiales asumidos y recíprocamente
  aceptados por padres e hijos en el contexto de
  las relaciones familiares (artículo 8 de la
  Convención).

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La filiación en la Convención sobre los Derechos
del Niño

• El concepto de identidad filiatoria como pura
  referencia a su presupuesto biológico no es
  suficiente para definir, por sí mismo, la
  proyección dinámica de la identidad filiatoria
  por lo que no es necesariamente correlato del
  dato puramente biológico determinado por la
  procreación.
• El interés superior del niño puede determinar que
  el presupuesto biológico no prevalezca en contra
  de una identidad filiatoria que no se corresponde
  o puede no corresponderse con aquél.

25
El derecho del niño a conocer a los padrescomo
derecho fundamental
26
El derecho del niño a conocer a sus padrescomo
derecho fundamental

• El derecho a conocer a los padres le confiere a
  cualquier persona la posibilidad de poder develar
  el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa
  alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del
  propio funcionamiento o de la propia dinámica
  procedimental del medio jurídico empleado.
• El ejercicio del derecho a conocer a los padres
  exige un régimen legal de filiación basado en el
  principio de libre investigación de la paternidad
  y maternidad mediante toda clase de pruebas.

27
El derecho del niño a conocer a sus padres como
derecho fundamental

• Por efecto de la Convención sobre los Derechos
  del Niño, el derecho a conocer a los padres nace
  limitado pues del propio tenor literal se
  desprende únicamente que su ejercicio procede "en
  la medida de lo posible" (artículo 7, numeral 1).
  
• Esta frase se presenta como un límite intrínseco
  del derecho a conocer a los padres.

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El derecho del niño a conocer a sus padres como
derecho fundamental

• Interpretación restrictiva significaría que el
  legislador no puede prohibir la investigación de
  la filiación, pero sí puede limitarla, máxime si
  se admite que sobre un proceso de esta naturaleza
  planean derechos fundamentales de la persona
  contra la que se dirige la acción, como son el
  derecho a la intimidad personal o, incluso, el
  derecho a la integridad física de la persona a
  quien se le imputa el hijo.

29
El derecho del niño a conocer a sus padres como
derecho fundamental

• Interpretación amplia considerando el principio
  de interpretación pro homine, la frase "en la
  medida de lo posible" antepuesta al derecho del
  niño a conocer a los padres está referida a las
  dificultades probatorias que pueden presentarse
  en la realidad, como el desconocimiento de la
  identidad de los progenitores lo que, de hecho,
  imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad
  biológica.

30
El derecho del niño a conocer a sus padres como
derecho fundamental

• La frase "en la medida de lo posible" antepuesta
  al derecho del niño a conocer a los padres
  advierte las dificultades que pueden presentarse
  en la realidad, como el desconocimiento de la
  identidad de los progenitores o el no contar con
  elementos probatorios que generen convicción lo
  que, de hecho, imposibilita el ejercicio del
  derecho.
• Ello se presente como un límite intrínseco a este
  derecho.

31
El derecho del niño a conocer a sus padres como
derecho fundamental

• El derecho a conocer a los padres se centra en la
  determinación jurídica del vínculo filial que
  tiene su origen en la procreación humana, esto
  es, el establecimiento de la paternidad y de la
  maternidad.
• A partir del mismo, cada persona, cada ser humano
  ostentará la filiación que realmente le
  corresponda por naturaleza, con plena
  independencia de que sus padres se encuentren o
  no unidos entre sí por vínculo matrimonial.

32
La colisión de derechos fundamentales en los
procesos de filiación
33
Los derechos fundamentalesen los procesos de
filiación

• Un caso en el que se advierte un evidente
  conflicto de derechos con pretensiones distintas
  es el referido a los procesos de filiación.
• En la investigación de la filiación coexisten dos
  intereses forzosamente contrapuestos el interés
  del hijo, dirigido a conocer su verdadero origen
  y, el interés del presunto progenitor, opuesto a
  ello, pues de haber sido favorable habría
  accedido al reconocimiento.

34
Los derechos fundamentalesen los procesos de
filiación

• Toda persona tiene derecho a indagar su
  filiación, a conocerla, a emplazarla, a recibir
  para ello tutela jurisdiccional efectiva pero
  dentro del marco de los medios probatorios que no
  implican violación inconstitucional a los
  derechos de la contraparte.
• Siendo así, las restricciones a los derechos
  fundamentales del presunto progenitor se
  justifican en el test de razonabilidad y
  proporcionalidad.

35
Priorización de los derechos de la infancia en la
solución de conflictos de intereses, valores o
principios.

• Los principios de razonabilidad y
  proporcionalidad, previstos en el último párrafo
  del artículo 200 de la Constitución, son los
  parámetros para la priorización de los derechos
  de la infancia en la solución de conflictos de
  intereses, valores o principios.

36
Priorización de los derechos de la infancia en la
solución de conflictos de intereses, valores o
principios.

• Por virtud del principio de razonabilidad, se
  exige que la medida restrictiva se justifique en
  la necesidad de preservar, proteger o promover un
  fin constitucionalmente valioso. Es la protección
  de fines constitucionalmente relevantes la que,
  en efecto, justifica una intervención estatal en
  el seno de los derechos fundamentales. Desde esta
  perspectiva, la restricción de un derecho
  fundamental satisface el principio de
  razonabilidad cada vez que ésta persiga
  garantizar un fin legítimo y, además, de rango
  constitucional.
• STC 2235-2004-AA.

37
Priorización de los derechos de la infancia en la
solución de conflictos de intereses, valores o
principios.

• El presupuesto para la aplicación del principio
  de proporcionalidad es la presencia de dos
  principios constitucionales en conflicto y una
  decisión que afecta alguno de estos principios o
  bienes constitucionales.
• La aplicación del principio de proporcionalidad
  debe suministrar elementos para determinar si la
  intervención en uno de los principios o derechos
  en cuestión, es proporcional al grado de
  satisfacción que se obtiene a favor del principio
  o valor favorecido con la intervención o
  restricción.
• STC 2235-2004-AA

38
Priorización de los derechos de la infancia en la
solución de conflictos de intereses, valores o
principios.

• El test de proporcionalidad está compuesto por
  tres sub principios idoneidad, necesidad y
  ponderación o proporcionalidad en sentido
  estricto.
• Sub principio de idoneidad Supone determinar si
  la restricción en el derecho resulta pertinente o
  adecuada al fin propuesto. (Primer paso).
• STC 2235-2004-AA

39
Priorización de los derechos de la infancia en la
solución de conflictos de intereses, valores o
principios.

• Sub principio de necesidad Consiste en analizar
  la medida restrictiva desde la perspectiva de la
  necesidad esto es verificar si existen medios
  alternativos al optado. Se trata del análisis de
  relación medio-medio, esto es, de una comparación
  entre medios el medio elegido por quien está
  interviniendo en la esfera de un derecho
  fundamental y el o los hipotéticos medios que
  hubiera podido optar para alcanzar el mismo fin.
  (Segundo paso).
• STC 2235-2004-AA

40
Priorización de los derechos de la infancia en la
solución de conflictos de intereses, valores o
principios.

• Sub principio de ponderación Cuando mayor es el
  grado de la no satisfacción o de la afectación de
  un principio, tanto mayor tiene que ser la
  importancia de la satisfacción del otro
• STC 2235-2004-AA

41
Priorización de los derechos de la infancia en la
solución de conflictos de intereses, valores o
principios.

• Principio del interés superior del niño Se exige
  una protección superlativa mediante la
  comprobación de la optimización o priorización de
  los derechos de la infancia, por tener mayor
  importancia en el orden de prelaciones y
  jerarquías de la Constitución.

42
Derecho a la Identidad v.s Derecho a la
Intimidad(Negativa a reconocer voluntariamente a
los hijos)

• Razonabilidad Fin legítimo de la limitación a la
  intimidad del presunto progenitor es el
  conocimiento del origen biológico del hijo.
• Proporcionalidad
• Idoneidad Es idóneo por cuanto se promueve la
  coincidencia entre los vínculos biológico y
  jurídico, para la determinación de la filiación.
• Necesidad Es necesario por cuanto no hay otro
  modo para determinar el conocimiento del origen
  biológico.
• Ponderación Es proporcional por cuanto engendrar
  un hijo es una acción privada autorreferente sólo
  en cuanto a la decisión procreativa originaria.
• Protección de la Infancia Destaca como primario
  el derecho del hijo a que se declare su filiación
  biológica.

43
Derecho a la Identidad v.s Derecho a la
Integridad(Imposibilidad de intervenciones
corporales)

• Razonabilidad Fin legítimo de la limitación a la
  integridad del presunto progenitor es el
  conocimiento del origen biológico del hijo.
• Proporcionalidad
• Idoneidad Es idóneo por cuanto se promueve la
  coincidencia entre los vínculos biológico y
  jurídico, para la determinación de la filiación.
• Necesidad Es necesario por cuanto no hay otro
  modo para determinar el conocimiento del origen
  biológico.
• Ponderación Es proporcional por cuanto es acorde
  con el deber de reconocer a los hijos que se
  engendran.
• Protección de la Infancia Destaca como primario
  el derecho del hijo a que se declare su filiación
  biológica.

44
Derecho a la Identidad v.s Derecho a la
Libertad(Obligatoriedad de la Prueba de ADN)

• Razonabilidad Fin legítimo de la limitación a la
  libertad del presunto progenitor es el
  conocimiento del origen biológico del hijo por
  ello, se justifica la obligatoriedad de la prueba
  de ADN.
• Proporcionalidad
• Idoneidad Es idóneo por cuanto se promueve la
  coincidencia entre los vínculos biológico y
  jurídico, para la determinación de la filiación.
• Necesidad Es necesario por cuanto no hay otro
  modo para determinar el conocimiento del origen
  biológico.
• Ponderación Es proporcional por cuanto no se
  impone coercitivamente.
• Protección de la Infancia Destaca como primario
  el derecho del hijo a que se declare su filiación
  biológica.

45
Derecho a la Identidad v.s Derecho a la
Libertad(Valor de la negativa injustificada a
someterse a la Prueba de ADN)

• Razonabilidad Fin legítimo de la limitación a la
  libertad del presunto progenitor es el
  conocimiento del origen biológico del hijo por
  ello, la negativa injustificada a someterse a la
  prueba de ADN constituye una presunción en contra
  del renuente.
• Proporcionalidad
• Idoneidad Es idóneo por cuanto se promueve la
  coincidencia entre los vínculos biológico y
  jurídico, para la determinación de la filiación.
• Necesidad Es necesario por cuanto no hay otro
  modo para determinar el conocimiento del origen
  biológico.
• Ponderación Es proporcional por cuanto sólo se
  impone si no media justificación para someterse a
  la prueba de ADN.
• Protección de la Infancia Destaca como primario
  el derecho del hijo a que se declare su filiación
  biológica.

46
Derecho a la Identidad v.s Derecho al Debido
Proceso(Establecimiento de un proceso especial)

• Razonabilidad Fin legítimo de la limitación al
  debido proceso es el conocimiento del origen
  biológico del hijo por ello, se requiere de un
  procedimiento breve y especial que permita
  emplazar el estado filial.
• Proporcionalidad
• Idoneidad Es idóneo por cuanto se promueve la
  coincidencia entre los vínculos biológico y
  jurídico, para la determinación de la filiación.
• Necesidad Es necesario por cuanto no hay otro
  modo para determinar el conocimiento del origen
  biológico.
• Ponderación Es proporcional por cuanto se
  respeta el contenido esencial del derecho al
  debido proceso.
• Protección de la Infancia Destaca como primario
  el derecho del hijo a que se declare su filiación
  biológica.

47
Derecho a la Identidad v.s Derecho al Debido
Proceso(Restricción del derecho de acción)

• Razonabilidad Fin legítimo de la limitación al
  debido proceso es el conocimiento del origen
  biológico del hijo por ello, se requiere de un
  proceso en el que la Prueba de ADN sea el único
  medio probatorio que se ofrezca con la demanda.
• Proporcionalidad
• Idoneidad No es idóneo desde que expone a
  cualquier persona a demandas sin fundamento.
• Necesidad No es necesario por que hay otros
  medios probatorios que pueden crear convicción
  sobre el acto procreativo.
• Ponderación No es proporcional por el alto costo
  de la prueba de ADN.
• Protección de la Infancia Se impide ofrecer
  medios probatorios que creen convicción sobre el
  acto procreativo que permitirían resolver en caso
  de negativa a someterse a la prueba de ADN.

48
Derecho a la Identidad v.s Derecho al Debido
Proceso(Restricción del derecho de contradicción)

• Razonabilidad Fin legítimo de la limitación al
  debido proceso es el conocimiento del origen
  biológico del hijo por ello, se requiere de un
  proceso en el que sólo se admita la oposición del
  demandado sometiéndose a la prueba de ADN.
• Proporcionalidad
• Idoneidad Es idóneo por cuanto no se suprime el
  ejercicio del derecho de defensa.
• Necesidad Es necesario por que no hay otro modo
  para determinar el conocimiento del origen
  biológico.
• Ponderación Es proporcional por cuanto es la
  negativa de reconocer voluntariamente al hijo lo
  que determina la existencia del proceso.
• Protección de la Infancia Destaca como primario
  el derecho del hijo a que se declare su filiación
  biológica.

49
Derecho a la Identidad v.s Derecho al Debido
Proceso(Restricción de la libertad de probar del
demandado)

• Razonabilidad Fin legítimo de la limitación al
  debido proceso es el conocimiento del origen
  biológico del hijo por ello, se requiere de un
  proceso en el que sólo se admita la oposición del
  demandado sometiéndose a la prueba de ADN, como
  único medio probatorio.
• Proporcionalidad
• Idoneidad Es idóneo por cuanto se promueve la
  coincidencia entre los vínculos biológico y
  jurídico, para la determinación de la filiación.
• Necesidad Es necesario por cuanto no hay otro
  modo para determinar el conocimiento del origen
  biológico.
• Ponderación Es proporcional por cuanto se
  respeta el contenido esencial del derecho al
  debido proceso, sobre la base de la negativa de
  reconocer voluntariamente al hijo.
• Protección de la Infancia Destaca como primario
  el derecho del hijo a que se declare su filiación
  biológica.

50
Derecho a la Identidad v.s Derecho al Debido
Proceso(El costo de la Prueba de ADN a cargo del
demandante)

• Razonabilidad Fin legítimo de la limitación al
  debido proceso es el conocimiento del origen
  biológico del hijo por ello, el costo de la
  Prueba de ADN debe ser de cargo de la parte
  demandante.
• Proporcionalidad
• Idoneidad No es idóneo por cuanto no se promueve
  la coincidencia entre los vínculos biológico y
  jurídico.
• Necesidad No es necesario por cuanto el cargo
  debe recaer sobre el demandado por su negativa a
  reconocer voluntariamente al hijo.
• Ponderación No es proporcional por cuanto el
  hijo no se encuentra en aptitud de proveer a su
  propia subsistencia, desde que no produce rentas
  o ingresos.
• Protección de la Infancia Destaca como primario
  el derecho del hijo a que se declare su filiación
  biológica.

51
Los derechos fundamentalesen los procesos de
filiación

• Las normas que obstaculicen que el ser humano sea
  tenido legalmente como hijo de quien
  biológicamente lo es, resulta inconstitucionales.
  
• Siendo así y en un caso concreto, el juez
  -ejerciendo el control difuso de la
  constitucionalidad- debe preferir el derecho del
  niño a conocer a sus padres -con el propósito de
  iniciar la investigación de la filiación, en
  tales supuestos- y dejar de aplicar tales normas
  legales que es oponen a tal finalidad,
  considerando la jerarquía constitucional de la
  Convención sobre los Derechos del Niño.

52
El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes

• Art. 138 de la Const. de 1993 En todo proceso,
  de existir incompatibilidad entre una norma
  constitucional y una norma legal, los jueces
  prefieren la primera. (...).
• Art. VI, primer párrafo, del C.P.Const. Cuando
  exista incompatibilidad entre una norma
  constitucional y otra de inferior jerarquía, el
  Juez debe preferir la primera, siempre que ello
  sea relevante para resolver la controversia y no
  sea posible obtener una interpretación conforme a
  la Constitución.

53
El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes

• Art. 3 del Código Procesal Constitucional Las
  decisiones jurisdiccionales que se adopten en
  aplicación del control difuso de la
  constitucionalidad de las normas, serán elevadas
  en consulta a la Sala Constitucional y Social de
  la Corte Suprema de Justicia de la República, si
  no fueran impugnadas. Lo son igualmente las
  resoluciones judiciales en segunda instancia en
  las que se aplique este mismo precepto, aun
  cuando contra éstas no proceda medio impugnatorio
  alguno. En todos estos casos, los Jueces se
  limitan a declarar la inaplicación de la norma
  por incompatibilidad inconstitucional, para el
  caso concreto, sin afectar su vigencia,
  realizando interpretación constitucional,
  conforme a la forma y modo que la Constitución
  establece. Cuando se trata de normas de menor
  jerarquía, rige el mismo principio, no
  requiriéndose la elevación en consulta, sin
  perjuicio del proceso de acción popular. La
  consulta a que se hace alusión el presente
  artículo se hace en interés de la ley.

54
El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes

• Art. 408, inciso 3 y último párrafo, del C.P.C.
  La consulta sólo procede contra las siguientes
  resoluciones de primera instancia que no son
  apeladas 3. Aquella en la que el Juez prefiere
  la norma constitucional a una legal ordinaria...
  También procede la consulta contra la resolución
  de segunda instancia no recurrida en casación en
  la que se prefiere la norma constitucional. En
  este caso es competente la Sala Constitucional y
  Social de la Corte Suprema.

55
El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes

• Primera Disposición General de la L.O.T.C. Los
  Jueces y Tribunales interpretan y aplican las
  leyes o toda norma con rango de ley y los
  reglamentos según los preceptos y principios
  constitucionales, conforme a la interpretación de
  los mismos que resulte de las resoluciones
  dictadas por el Tribunal Constitucional en todo
  tipo de procesos.
• Segunda Disposición General de la L.O.T.C. Los
  Jueces y Tribunales sólo inaplican las
  disposiciones que estimen incompatibles con la
  Constitución cuando por vía interpretativa no sea
  posible la adecuación de tales normas al
  ordenamiento constitucional.

56
El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes

• Art. 14 de la L.O.P.J. ...cuando los
  Magistrados al momento de fallar el fondo de la
  cuestión de su competencia, en cualquier clase de
  proceso o especialidad, encuentren que hay
  incompatibilidad en su interpretación, de una
  disposición constitucional y una con rango de
  ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
• Las sentencias así expedidas son elevadas en
  consulta a la Sala Constitucional y Social de la
  Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son
  igualmente las sentencias en segunda instancia en
  las que se aplique este mismo precepto, aun
  cuando contra éstas no quepa recurso de casación.
• En todos estos casos los Magistrados se limitan a
  declarar la inaplicación de la norma legal por
  incompatibilidad constitucional, para el caso
  concreto, sin afectar su vigencia, la que es
  controlada en la forma y modo que la Constitución
  establece.

57
El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes

• En aplicación del principio de presunción de
  constitucionalidad de la ley, el juez debe
  aplicar la norma con un sentido que permita
  salvar su constitucionalidad el juzgador está en
  la obligación de descartar las interpretaciones
  que son contrarias a la Constitución y preferir
  aquella que dota a la norma de un sentido
  constitucionalmente aceptable.

58
El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes

• La inaplicación de la ley es de última ratio, una
  potestad judicial que sólo se ejerce cuando la
  inconstitucionalidad es manifiesta al punto de
  que es imposible encontrarle una interpretación
  conforme a la Constitución o cuando la
  preferencia por la norma constitucional
  signifique una real y determinante opción para
  resolver la tutela y defensa de la propia norma
  fundamental o de los derechos constitucionales.

59
El control judicial de la constitucionalidad de
las leyes

• Presupuestos a) la Constitución debe ser escrita
  (Constitución formal) y, b) la Constitución debe
  ser rígida (Constitución norma suprema).
• Características es disperso, concreto,
  incidental y tiene efectos interpartes.
• Condiciones formales Se puede ejercer a través
  de autos y sentencias.
• Condiciones de fondo a) la norma a enjuiciar
  debe ser relevante para resolver el caso y, b)
  la norma no es posible interpretarla conforme a
  la Constitución.

60
Caracterización del régimen legal de la filiación
del Código Civil de 1984

• Art. 362 El hijo se presume matrimonial aunque
  la madre declare que no es de su marido o sea
  condenada como adúltera.
• Art. 364 La acción contestatoria debe ser
  interpuesta por el marido dentro del plazo de
  noventa días desde el día siguiente del
  parto,....
• Art. 367 La acción para contestar la paternidad
  corresponde al marido....
• Art. 376 Cuando se reúnan en favor de la
  filiación matrimonial la posesión constante del
  estado y el título que dan las partidas de
  matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada
  por ninguno, ni aún por el mismo hijo.

61
Caracterización del régimen legal de la filiación
del Código Civil de 1984

• Art. 392 Cuando el padre o la madre hiciera el
  reconocimiento separadamente no puede revelar el
  nombre de la persona con quien hubiera tenido el
  hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no
  puesta... (Derogada)
• Art. 396 El hijo de mujer casada no puede ser
  reconocido sino después de que el marido lo
  hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
• Art. 404 Si la madre estaba casada en la época
  de la concepción, sólo puede admitirse la acción
  (de declaración judicial de la paternidad
  extramatrimonial) en caso el marido no hubiera
  contestado su paternidad y obtenido sentencia
  favorable.

62
Control difuso de la constitucionalidad del
artículo 400 del Código Civil

• Artículo 399 del Código Civil El reconocimiento
  puede ser negado por el padre o por la madre que
  no interviene en él, por el propio hijo o por sus
  descendientes si hubiera muerto, y por quienes
  tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo
  dispuesto en el artículo 395.
• Artículo 400 del Código Civil El plazo para
  negar el reconocimiento es de noventa días, a
  partir de aquel en que se tuvo conocimiento del
  acto.

63

• Sentencia de la Sala de Familia (Exp. 860-2002),
  del 6 de agosto de 2002.
• Décimo Que las normas legales reguladoras del
  derecho de familia deben interpretarse y
  aplicarse a la luz de una perspectiva
  constitucional y de derechos humanos, que desde
  ésta no es comprensible dar fuerza legal a una
  situación controvertida que afecta los derechos
  de un niño...
• Décimo Primero Que, ... no resulta de aplicación
  el plazo dispuesto en el artículo cuatrocientos
  del Código Civil, por cuanto una interpretación
  extensiva del mismo... importaría la afectación
  de derechos sustanciales del menor ... como es el
  derecho de filiación, el nombre y la identidad,
  la posibilidad de pertenecer a una familia y
  gozar del estado de familia que de acuerdo con su
  origen biológico le corresponda, así como el
  derecho del padre y de la madre a que se el
  reconozca y ejerza su paternidad. Derechos
  contemplados en nuestra norma constitucional en
  el inciso primero, artìculo segundo de la
  Constitución Política del Perú así como en
  instrumentos internacionales de Derechos Humanos
  tales como el Pacto Civil de Derechos Civiles y
  Políticos, la Convención Americana y
  particularmente la Convención sobre los Derechos
  del Niño.
• Decimoprimero Que, por tanto, atendiendo a la
  jerarquía normativa, la Constitución prevalece
  sobre cualquier otra norma de orden procesal o
  sustantiva, determinándose en consecuencia que se
  admita a calificación la demanda incoada, a
  efecto de que sea posible dilucidar el estado
  familiar del niño cuya filiación se cuestiona.

64

• Sala de Derecho Constitucional y Social de la
  Corte Suprema.
• Consulta Nº2858-2002-LIMA, del 23 de octubre de
  2002.
• Quinto Que, no puede por tanto, en base a una
  situación netamente procesal, emitirse un
  pronunciamiento inhibitorio cuando en atención al
  interés superior del niño..., el Estado está en
  la obligación de preservar la identidad de los
  niños...
• Sexto Que, la Sala de Familia al preferir la
  norma Constitucional a la norma legal, no hace
  más que reconocer el principio de jerárquía
  normativa que nuestro Ordenamiento Constitucional
  prevé en su artículo 51 concordante con el
  artículo 138 segundo párrafo de la propia Carta
  Magna y con el artìculo 408, inciso 3, del Código
  Procesal Civil.
• Sétimo Que, en el caso concreto, al estar en
  discusión la filiación extramatrimonial del menor
  reconocido por quien se atribuye la condición de
  padre biológico, es necesario que tal
  circunstancia sea dilucidada en concordancia con
  lo que establece el artículo IX del Título
  Preliminar del Código de los Niños y
  Adolescentes.

65
Control difuso de la constitucionalidad del
artículo 364 del Código Civil

• Artículo 361 del Código Civil El hijo nacido
  durante el matrimonio o dentro de los trescientos
  días siguientes a su disolución tiene por padre
  al marido.
• Artículo 364 del Código Civil La acción
  contestatoria debe ser interpuesta por el marido
  dentro del plazo de noventa días contados desde
  el día siguiente del parto, si estuvo presente en
  el lugar, o desde el día siguiente de su regreso,
  si estuvo ausente.

66

• Sentencia de la Sala de Familia (Exp. 3041-2004),
  del 3 de diciembre de 2004
• Noveno Que las normas legales reguladoras del
  derecho de familia deben interpretarse y
  aplicarse a la luz de una perspectiva
  constitucional y de derechos humanos, que desde
  ésta no es comprensible dar fuerza legal a una
  situación controvertida que afecta los derechos
  de un niño...
• Décimo Que, ... no resulta de aplicación el
  plazo dispuesto en el artículo trescientos
  sesenticuatro del Código Civil, por cuanto una
  interpretación extensiva del mismo... importaría
  la afectación de derechos sustanciales del menor
  ... como es el derecho de filiación, el nombre y
  la identidad, la posibilidad de pertenecer a una
  familia y gozar del estado de familia que de
  acuerdo con su origen biológico le corresponda,
  así como el derecho del padre y de la madre a que
  se el reconozca y ejerza su paternidad. Derechos
  contemplados en nuestra norma constitucional en
  el inciso primero, artìculo segundo de la
  Constitución Política del Perú así como en
  instrumentos internacionales de Derechos Humanos
  tales como el Pacto Civil de Derechos Civiles y
  Políticos, la Convención Americana y
  particularmente la Convención sobre los Derechos
  del Niño.
• Decimoprimero Que, por tanto, atendiendo a la
  jerarquía normativa, la Constitución prevalece
  sobre cualquier otra norma de orden procesal o
  sustantiva....

67

• Sala de Derecho Constitucional y Social de la
  Corte Suprema.
• Consulta Nº149-2005-LIMA, del 14 de febrero de
  2005.
• Sétimo Que, no puede por tanto, en base a una
  situación netamente procesal, emitirse un
  pronunciamiento inhibitorio cuando en atención al
  interés superior del niño..., el Estado está en
  la obligación de preservar la identidad de los
  niños...
• Octavo Que, la Sala de Familia al preferir la
  norma Constitucional a la norma legal, no hace
  más que reconocer el principio de jerárquía
  normativa que nuestro Ordenamiento Constitucional
  prevé en su artículo 51 concordante con el
  artículo 138 segundo párrafo de la propia Carta
  Magna y con el artìculo 408, inciso 3, del Código
  Procesal Civil.
• Noveno Que, en el caso concreto, al estar en
  discusión la filiación del menor nacido dentro
  del matrimonio contestado por quién aduce no
  tener la condición de padre biológico, es
  necesario que tal circunstancia sea dilucidada en
  concordancia con lo que establece el artículo 3
  de la Convención sobre lo Derechos del Niño.

68
Control difuso de la constitucionalidad del
artículo 396 del Código Civil

• Artículo 396 del Código Civil El hijo de mujer
  casada no puede ser reconocido sino después de
  que el marido lo hubiese negado y obtenido
  sentencia favorable.
• Artículo 404 del Código Civil Si la madre
  estaba casada en la época de la concepción, sólo
  puede admitirse la acción en caso que el marido
  hubiera contestado su paternidad y obtenido
  sentencia favorable.

69

• Sentencia del Primer Juzgado de Familia del Santa
  (Exp. 839-2003), del 29 de noviembre de 2004.
• Tercero Que,...estamos ante una presunción de
  paternidad y, en donde existen normas que
  obstaculizan a que dicha menor sea tenida
  legalmente como hija de quien biológicamente lo
  es, puesto que nuestra norma sustantiva impone
  que, previamente se debería ejercer la acción
  contestatoria de paternidad, conforme al artículo
  396 del Código Civil..
• Quinto Que encontrándose en discusión la
  filiación biológica de la niña, resulta imperiosa
  la necesidad de que ésta se establezca y la
  justicia resuelva la incertidumbre generada a fin
  de que pueda gozar de las garantías que el
  ordenamiento jurídico le otorga en aras de su
  seguridad y protección presente y futura...en el
  presente caso se debe preferir las normas que
  velan por el derecho del niño a conocer a sus
  padres biológicos y dejar de aplicar las normas
  antes referidas que se oponen a tal finalidad.

70

• Sala de Derecho Constitucional y Social de la
  Corte Suprema
• Consulta Nº370-2005-CHIMBOTE, del 18 de abril de
  2005.
• Sétimo Que, si bien de conformidad con los
  dispositivos antes glosados, tratándose del
  reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial
  de mujer casada, la acción sólo resulta
  procedente cuando el marido lo hubiese negado y
  obtenido sentencia favorable, sin embargo, no
  puede perderse de vista que el Juez debe atender
  a la finalidad concreta del proceso que es
  resolver un conflicto de intereses...
• Octavo Que, si bien no aparece de los presentes
  actuados que el codemandado...haya iniciado la
  acción contestatoria de paternidad y que hubiera
  obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha
  sometido a la prueba de ADN con el objeto de
  llegar a la verdad de los hechos, habiéndose
  establecido que no es el padre biológico de la
  menor habida dentro del matrimonio con su
  cónyuge, sino que resulta ser el actor.

71
Control difuso de la constitucionalidad del
artículo 402 del Código Civil

• Art. 402 La paternidad extramatrimonial puede
  ser judicialmente declarada
• 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que
  la admita.
• 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado
  hasta un año antes de la demanda, en la posesión
  constante del estado de hijo extramatrimonial,
  comprobado por actos directos del padre o de su
  familia.
• 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en
  concubinato con la madre en la época de la
  concepción. Para este efecto se considera que hay
  concubinato cuando un varón y una mujer, sin
  estar casados entre sí, hacen vida de tales.
• 4. En los casos de violación, rapto o retención
  violenta de la mujer, cuando la época del delito
  coincida con la de la concepción.
• 5. En caso de seducción cumplida con promesa de
  matrimonio en época contemporánea con la
  concepción, siempre que la promesa conste de
  manera indubitable.
• 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre
  el presunto padre y el hijo a través de la prueba
  del ADN u otras pruebas genéticas o científicas
  con igual o mayor grado de certeza.
• Lo dispuesto en el presente inciso no es
  aplicable respecto del hijo de la mujer casada
  cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
• El juez desestimará las presunciones de los
  incisos precedentes cuando se hubiera realizado
  una prueba genética u otra de validez científica
  con igual o mayor grado de certeza.

72

• Expediente 271-92-LIMA Dictamen Nº
  594-92-MP-FN-FSC
• Ejecutoria Suprema del 9 febrero de 1993
• Que, si bien el artículo 402º del C.C. no ha
  considerado el hecho demostrado -relación
  extramatrimonial en época contemporánea a la
  concepción- dentro de los casos en los que
  judicialmente, se puede declarar la filiación, la
  omisión o deficiencia de esta norma legal, no
  puede dejar sin protección jurídica a una menor
  "cuya situación es la de un gran sector de la
  población infantil", por que ello importaría
  atentar contra su derecho de llevar el nombre
  patronímico que le corresponde, de ser
  reconocida como hija de quien la engendró
  (artículos 19º y 386º del C.C.) así como
  desconocer el principio general del derecho, de
  que "todos somos iguales ante la ley" y por tanto
  gozamos de las mismas oportunidades, de ahí la
  obligación impuesta al juzgador en el artículo
  VIII del Título Preliminar del C.C. aplicable al
  caso por imperio del artículo VII del mismo
  Título.

73
Control difuso de la constitucionalidad de la
Ley 28457

• Artículo 1.- Quien tenga legítimo interés en
  obtener una declaración de paternidad puede pedir
  a un Juez de Paz Letrado que expida resolución
  declarando la filiación demandada.
• Sin el emplazado no formula oposición dentro del
  plazo de diez días de haber sido notificado
  válidamente, el mandato se convertirá en
  declaración judicial de paternidad.
• Artículo 2.- La oposición suspende el mandato si
  el emplazado se obliga a realizarse la prueba
  biológica del ADN, dentro de los diez días
  siguientes. El costo de la prueba será abonado
  por el demandante en el momento de la toma de las
  muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a
  que se refiere el artículo 179 y siguientes del
  Código Procesal Civil.
• El ADN será realizado con muestras del padre, la
  madre y el hijo.
• Si transcurridos diez días de vencido el plazo,
  el oponente no cumpliera con la realización de la
  prueba por causa injustificada, la oposición será
  declarada improcedente y el mandato se convertirá
  en declaración judicial de paternidad.

74

• Expediente 363-05 del Primer Juzgado de Paz
  Letrado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancón.
• Resolución Nº3 del 28 de setiembre de 2005
• Décimo.- Con respecto a la vulneración del
  derecho a la libertad cabe precisar que el
  segundo artículo de la Ley 28457 conmina
  indirectamente al demandado a efectuarse la
  prueba de ADN dentro de los diez días de
  notificado como única posibilidad para que se
  suspenda el mandato, lo que se traduce en una
  aparente obligación propia del demandado cuando
  realmente su decisión es consecuencia de la
  presión del poder estatal a través de la norma en
  mención que indirectamente conmina a someterse a
  una única prueba para que su oposición al mandato
  se pueda hacer efectiva, negándose la posibilidad
  de que en ejercicio de su propia libertad pueda
  negarse a someterse a la misma. Aplicar la ley en
  mención en este extremo se traduce en una
  coacción al demandado, vulnerándose su libertad.
• Undécimo.- Con respecto al derecho al debido
  proceso hay que señalar que el hecho que con sólo
  presentar una demanda de filiación sin mayor
  exigencia de la presentación de medio probatorio
  alguno que pruebe lo afirmado, el Juez, sin que
  se haya pasado a una etapa probatoria exigida
  para procesos igual de complejos y trascendentes
  como lo es una de las características del que nos
  ocupa, deba emitir una resolución declarando la
  filiación demandada, atenta contra el debido
  proceso en perjuicio del demandado pues el órgano
  jurisdiccional no exige la presentación de medio
  probatorio alguno a la demandante, así, no
  califica ni actúa medio probatorio previo a la
  emisión de la declaración de filiación que
  corrobore la sindicación de la demandada
  efectuada en su primer escrito presentado ante el
  órgano jurisdiccional respecto a la paternidad de
  su hijo cuya declaración de filiación demanda, lo
  que ocasiona la expedición de una resolución que
  declara la filiación demandada, que de modo
  alguno es justa para el demandado pues las partes
  están en desigualdad de condiciones al momento de
  recurrir al órgano jurisdiccional (...)

75

• Expediente 363-05 del Primer Juzgado de Paz
  Letrado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancón.
• Resolución Nº3 del 28 de setiembre de 2005
• Undécimo.-
• (...) Otro aspecto atentatorio contra el debido
  proceso es el hecho que se limita el uso de
  medios probatorios por el demandado pues la única
  prueba admitida en estos procesos es la prueba de
  ADN. Este hecho se agrava al no exisitr en
  nuestro país una regulación especial par la
  realización de la prueba de ADN, en la que se
  regule lo referente a la acreditación de los
  laboratorios que realizan estas pruebas, ni se
  haya establecido el número de marcadores
  genéticos a ser analizados de lo que depende la
  probabilidad de certeza de dicha prueba, por otro
  lado la Ley en mención da por válida la prueba de
  ADN sin considerar los márgenes de error de la
  misma, a lo que hay que agregar que pueden
  existir errores en la toma de muestras,
  contaminación de las mismas o manipulación de la
  muestra y/o resultados, a lo que se agrega el
  hecho que no se cuenta en el país con un registro
  de los centros especializados en la realización
  de las mismas en los que se haya establecido
  además un control estatal pues se desconoce si
  dichos centros cuentan con personal capacitado y
  con sólida formación ética que impida ceder ante
  presiones para la obtención de determinados
  resultados.

76

• Sala de Derecho Constitucional y Social de la
  Corte Suprema de Justicia
• Consulta Nº1699-2007 LIMA NORTE, del 13 de agosto
  de 2007.
• Décimo Tercero.- A la luz de los principios
  reseñados, debe analizarse la aludida
  incompatibilidad de la Ley 28457 con los derechos
  constitucionales a la libertad y al debido
  proceso, sostenida en la sentencia consultada.
  Con relación a lo primero, debe señalarse que la
  referida ley no obliga al demandado a someterse a
  la prueba de sangre, ni que se le conduzca de
  grado o fuerza, por el contrario la norma señala
  en el tercer párrafo del artículo 2, que si
  después de transcurridos diez días de vencido el
  plazo, el emplazado no cumpliera con la
  realización de la prueba por causa injustificada,
  su oposición será declarada improcedente y el
  mandato se convertirá en declaración judicial de
  paternidad. Significa que el demandado es libre
  de decidir si concurre a la toma de las muestras
  para la prueba de ADN, más aun, al formular la
  oposición se obliga a asistir, empero, en caso
  que no asista injustificadamente, como en el caso
  de autos, el Magistrado deberá pronunciarse por
  la improcedencia de la oposición y declarar
  judicialmente la paternidad. Lo que se evalúa es
  su conducta ante un medio probatorio que resulta
  determinante y que daría solución a la litis, y
  con ello se busca proteger el derecho fundamental
  a la identidad y al nombre de la persona, en este
  caso el menor cuyo reconocimiento de paternidad
  se pide. Si bien es cierto el derecho a la
  libertad es fundamental y debe ser protegido,
  éste al igual que todos los derechos puede ser
  regulado, y puede ser materia de restricciones en
  tanto se opongan o relacione con otros derechos,
  más allá que no existe vulneración alguna a dicho
  derecho.

77

• Sala de Derecho Constitucional y Social de la
  Corte Suprema de Justicia
• Consulta Nº1699-2007 LIMA NORTE, del 13 de agosto
  de 2007.
• Décimo Cuarto.- En cuanto al Debido Proceso, no
  se aprecia su afectación, toda vez que el
  demandado tiene la posibilidad de oponerse a
  dicho mandato y someterse a la prueba de ADN para
  demostrar su negativa, en este caso, que no es el
  padre del menor. El hecho que el proceso se base
  en la prueba de ADN se ampara en que dicho medio
  probatorio, como ya se ha señalado, es
  considerado científicamente determinante para
  dilucidar el caso materia de la demandada, en la
  medidaque otros medios probatorios, no
  asegurarían el caso con la certeza que ofrece
  dicha prueba biológica.

78
El régimen legal del derecho a la identidad en
la filiación por naturaleza
79
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
LimaExp. Nº589-88

• HECHOS
• Doña Natalia Cecilia Soria Saavedra interpone
  demanda de filiación extramatrimonial contra don
  Antonio Jorge Wong Falcón, a fin de que se
  declare que es padre de la menor Carol Melody
  Wong Soria, nacida el 6 de agosto de 1986. La
  causal invocada es la referida al inciso 3 del
  artículo 402 del Código Civil el concubinato.
• Don Antonio Jorge Wong Falcón contesta la
  demanda, negándola y señalando que la demandante
  se encuentra casada con don Victoriano Torres
  Angeles desde el año 1978 habiéndose disuelto
  ese matrimonio recién el 1 de octubre de 1986.
  Siendo así, el padre del menor resulta ser el
  marido de la madre de conformidad con el artículo
  361 del Código Civil.

80
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
LimaExp. Nº589-88

• PROBLEMA
• Puede demandarse la paternidad extramatrimonial
  del hijo de una mujer casada, si el marido no ha
  impugnado la paternidad matrimonial y obtenido
  sentencia favorable?

81
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
LimaExp. Nº589-88

• ANÁLISIS
• De conformidad con el artículo 361 del Código
  Civil, se presume que el hijo nacido durante el
  matrimonio o dentro de los trescientos días
  siguientes a su disolución tiene por padre al
  marido.
• Esta presunción legal relativa admite prueba en
  contrario que debe ser actuada dentro del proceso
  de impugnación de la paternidad matrimonial
  correspondiéndole al marido la promoción del
  mismo, de conformidad con el artículo 367 del
  Código Civil.
• No habiéndose impugnado la paternidad matrimonial
  y estando a que el nacimiento de la menor se
  produjo antes de la disolución del matrimonio, la
  demanda resulta improcedente.

82
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
LimaExp. Nº589-88

• CONCLUSIÓN
• No puede demandarse la paternidad
  extramatrimonial del hijo de una mujer casada, si
  el marido no ha impugnado la paternidad
  matrimonial y obtenido sentencia favorable.
• Artículo 404 del Código Civil Si la madre
  estaba casada en la época de la concepción, sólo
  puede admitirse la acción en caso que el marido
  hubiera contestado su paternidad y obtenido
  sentencia favorable.
• Artículo 396 del Código Civil El hijo de mujer
  casada no puede ser reconocido sino después de
  que el marido lo hubiese negado y obtenido
  sentencia favorable.

83
Los principios rectores del régimen de filiación

• La regulación del rég