Grands Projets Internationaux: Les clauses essentielles de vos contrats de BOT, concessions et autres PPP

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Grands Projets InternationauxLes clauses
essentielles de vos contrats de BOT, concessions
et autres PPP

• IFE Vera Van Houtte
• Bruxelles, 25 septembre 2003 Audry Stévenart
• Rony Vermeersch
• www.stibbe.com

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INTRODUCTION

• Grands projets internationaux?
• Grands et moins grands
• Projets dinfrastructure - eau
• - électricté
• - routes
• dans dautres domaines - santé
• - éducation
• - prisons
• Internationaux?

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Introduction

• Terminologie
• BO(O)(T) DBFO BLT terme descriptif
• Concession (art. 26, Loi sur les Marchés Publics
  24.12.1993) terme juridique
• autres PPP - PFI terme générique
• - PPI
• -

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Introduction

• PPP
• ? échappatoire pour contraintes légalisation
  Marchés Publics
• ? simple moyen de financement privé pour
  secteur public
• ? coopération
• ? convergence dintérêts
• ? partage de risque

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Introduction

• PPP Decret flamand 18 juillet 2003
• (M.B. 19.09.2003)
• - parties public et privé
• - réalisation conjointe dun projet
• - dans le cadre dun partenariat
• - en vue dune valeur ajoutée pour ces parties

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(No Transcript)
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Introduction

• Multitude de contrats
• Contrat de base BO(O)(T) Concession
• Contrat de construction clé sur porte
• Contrat dopération et de maintenance
• Contrat de crédit
• Contrat dactionnaires
• Contrat de sûreté
• Contrat de licence

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Introduction
Phase préliminaire Construction Exploitation
Faisabilité technique Délais Utilisateurs
Faisabilité commerciale Coût Tarification
Mise en concurrence Spécifications performantielles Niveau de service
Permis licences Modifications
Intervenants Taux dintérêt Intérêt publique
Contexte politique Amendes Imprévision
Force majeure Cession Résiliation prématurée
Modifications taux de change Sanctions
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Introduction

• Interdépendance des contrats
• Durée résiliation
• Force majeure
• Cession de contrat
• Stipulations pour autrui accords directs

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I. Phase précontractuelle

• 1. Appel à la concurrence?
• A. Quand?
• Pour marchés publics de travaux
• services
• fourniture
• concession de travaux
• Art. 26 Loi Marchés Publics 24.12.1993 Concession
  
• Le droit dexploiter, le cas échéant assorti
  dun prix, les travaux ou louvrage que le
  concessionaire sengage
• - soit à exécuter
• - soit conjointement à concevoir et exécuter
• - soit à faire réaliser par quelque moyen que se
  soit

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Phase précontractuelle

• Qualification des contrats de PPP
• vente
• droit de superficie
• bail emphythéotique
• concession domaniale
• accompagné de conditions
• restrictives dutilisation
• de réaliser certains travaux (ex.
  dassainissement)
• de rendre certains services (volume minimal)

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Phase précontractuelle

• Critère de la qualification
• patrimoine de lautorité publique?
• destination du bien interêt public ou
  privé/commercial?
• satisfaction des besoins de lautorité publique ?
• initiative publique ou privée?
• maîtrise de louvrage par ladministration ?
• importance relative des travaux à exécuter ?

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Phase précontractuelle

• Exemples
• concession domaniale avec obligation daménager
  le terrain pour des activités portuaires
• vente dun terrain par la SNCB à un promoteur
  avec obligation de maintenir un certain nombre de
  parkings, den construire des nouveaux et den
  mettre un certain nombre à la disposition des
  voyageurs SNCB.
• concession de lexploitation dun hôtel avec
  casino avec obligation de réaliser des travaux et
  aménagements

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Phase précontractuelle

• B. Atténuations possibles
• consultation préalable du marché (respect de
  légalité des soumissionaires ultérieurs)
• spécifications fonctionnelles (au lieu de
  spécification techniques détaillées)
• contrat cadre
• procédure négociée
• Nouvelle législation
• - UE Competitive dialogue
• - Flandre Décret PPP 18 juillet 2003

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Phase précontractuelle

• C. Problème des incompatibilités!
• art. 78 A.R. 8 janvier 1996 (études préalables)
• contraire à intérêt public
• - augmentation du coût
• - perte de savoir-faire
• non prescrite par les directives européennes
• pas nécessaire pour respect de légalité

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Phase précontractuelle

• D. A quel niveau?
• Au niveau du choix du concessionnaire
• Au niveau des contrats que celui-ci conclut pour
  la réalisation du projet

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Phase précontractuelle

• 2. Due diligence des autres partenaires
• autorité
• - pouvoir de conclure le contrat?
• - pouvoir de faire outsourcing?
• - legislation relative au PFI?
• cfr. Uncitral Legislative Guide on Privately
  Financed Infrastructure Projects
• Sanction/risque de suspension / annulation
• de la décision de lautorité publique de conclure
  le contrat
• du projet

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Phase précontractuelle

• b. Partenaires privés
• - sponsors
• - entrepreneurs
• - opérateur(s)
• - financiers
• expertise spécialisée
• surface financière
• stabilité et continuité
• réputation générale
• forme de coopération? (responsabilité solidaire?)

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Phase précontractuelle

• 3. Autorisations administratives
• responsable pour leur obtention?
• frais correspondants?
• délais
• risque dannulation / suspension
• opinion publique
• garanties préalables relatives à leur délivrance
• relation autorité délivrante / autorité
  promotrice du projet

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Phase précontractuelle

• Accords de compétence
• engagement de lautorité publique dexercer ses
  pouvoirs dans un certain sens ou ne de pas
  lexercer.
• Cfr. CE avis sur Loi Expansion Economique
  30.12.1970
• si licence ou permis requis, la question se pose
  si le ministre peut contractuellement sengager à
  les délivrer

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Phase précontractuelle

• 4. Rôle UN BM FED EIB
• Uncitral Legislative Guide on Privately Financed
  Infrastructure Projects
• Banque Mondiale (http//www.worldbank.org) a
  lancé doctrine PPI (début 1990)
• Société Financière Internationale
  (http//www.ifc.org)

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Phase précontractuelle

• Initiateurs de projets
• Rôle pivot
• Fonds - apport de capital
• - prêts subordonnés
• Couverture risques politiques Ducroire
• Coface

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Phase précontractuelle

• Différents rôles du sponsor
• 1. Entrepreneur des travaux
• capacité technique
• financière
• 2. Cautionneur de lachèvement du projet
• 3. Investisseur / actionnaire
• 4. Bailleur de fonds
• - garantie de bonne fin
• - assurances
• - garantie de société mère
• - garantie bancaire

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Phase précontractuelle

• 5. Confidentialité Secrets daffaires
• Accord spécifique préalable en cas de
• consultation du marché
• négociations

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Phase précontractuelle

• 6. Indemnisation / rémunération de
  soumis-sionnaires non retenus
• Intérêt de lautorité adjudicatrice
• Egalité des soumissionnaires
• Droits dauteur
• Droits de lautorité adjudicatrice

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Phase précontractuelle

• 7. Joint ventures
• définition?
• consortium - coopération purement
  contractuelle
• - pas d animus societatis
• - pas de partage de pertes et profits
• - art. 10 Code belge des sociétés
• - effet à légard des tiers
• responsabilité individuelle?
• responsabilité solidaire?

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Phase précontractuelle

• société momentanée
• - art. 47 Code belge des sociétés
• - pas de - personnalité juridique
• - raison sociale
• - durée limitée (gtlt SDC)
• - toujours commerciale
• - intégrée / non intégrée
• - responsabilité solidaire des membres
  (exclure?)
• société dédiée

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Phase précontractuelle

• Sous-traitance
• autorisée?
• imposée?
• régime de responsabilité
• statut spécial en droit des marchés publics
• différence avec co-traitance

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II. Droits et obligations du concessionnaire

• La phase dinvestissement
• Bouclage du financement
• Due diligence des clauses contractuelles
  techniques
• Etudes et demandes de permis
• Nécessité dadaptations importantes ?
• Conséquences de la non-obtention des permis
• Conséquences de la suspension dun permis

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Droits et obligations du concessionnaire

• La construction des ouvrages
• - droit belge, lAR du 26/09/1996 et le
  cahier général des charges
• - adéquation ? Le concessionnaire est le
  maître
• douvrage
• - concession et obligation de résultat
• - construction et sous-traitance
• - le respect des délais / les sanctions
• Report de paiement du prix
• Amendes de retard
• Mesures doffice

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Droits et obligations du concessionnaire

• Les assurances
• - droit belge, lAR du 26 septembre 96 (art. 36)
• - assurances obligatoires / assurances utiles
• RC Exploitation
• Tous risques chantier
• Responsabilité décennale
• Troubles anormaux de voisinage
• Responsabilité environnementale
• - qui recevra les indemnités?
• Les ambiguïtés de larticle 36, dernier alinéa

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Droits et obligations du concessionnaire

• 2. La phase dexploitation
• Le service public
• - caractéristiques fondamentales et
  conséquences
• Continuité
• respect des performances
• égalité de traitement des usagers
• - le client pouvoir public ou consommateur?

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Droits et obligations du concessionnaire

• Entretien et fournitures de pièces
• - quand lobligation survit au contrat
• - modernisations et nouvelles technologies
• Formation du personnel
• - la transition exploitation privée /
  exploitation publique
• - un devoir plus général dassistance?
• Assurances
• - la perte de la chose qui court le risque?
• - conséquence lattribution des indemnités

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III. Droits et obligations du partenaire public

• Introduction
• Léquilibre du contrat utopie en Belgique? Quid
  ailleurs?
• Payer le prix (ou recevoir la redevance)
• - la perception directe auprès du consommateur
  par le concessionnaire opportunité et
  possibilité?
• - rémunération de lexploitant par lEtat
• - la formule take or pay

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Droits et obligations du partenaire public

• Garantir un certain équilibre économique
• 20,30,40.. ans trop long pour avoir tout prévu!
• Assistance administrative
• - le problème crucial des permis et
  autorisations
• - une assistance pratique et efficace quelques
  pistes
• - à projet exceptionnel, moyens exceptionnels?

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Droits et obligations du partenaire public

• Droit de contrôle
• - à utiliser avec modération
• - quelle utilité? Lien avec lobligation de
  résultat
• - les conséquences en termes de responsabilités
• - les applications plus marginales

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Droits et obligations du partenaire public

• Droit de modifier le marché
• - droit belge art. 7 et 8 de lAR du 26
  septembre 96
• - principe incontestable, applications à
  surveiller
• - la rémunération des modifications que
  devient léquilibre contractuel?
• - deux causes particulières les modifications
  de la législation et la force majeure (renvoi)

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Droits et obligations du partenaire public

• Droit de résiliation
• Droit de sanction
• - art. 20 du cahier général des charges le
  déséquilibre contractuel justifié par la
  continuité du service public
• - les contrats étrangers et la conciliation
• - dans tous les cas, ne jamais perdre de vue le
  problème des délais!

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Droits et obligations du partenaire public

• Le statut des terrains
• Propriété de Partenaire Privé
• Propriété de Partenaire Public droit de
  superficie
• - droit belge art. 31 de lAR du 26 septembre
  96
• - Décret flamand sur les PPP
• - autres solutions, adaptées aux circonstances
• - influence de la solution retenue sur les
  sûretés
• - si lEtat choisit, lEtat garantit laptitude
  du terrain ?
• - les limites apportées à lusage exclusif des
  terrains pour le projet objet de la concession

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Droits et obligations du partenaire public

• - les terrains non affectés directement à la
  construction des ouvrages
• - connexion aux réseaux
• - Attention aux prescriptions réglementaires
• -gt Bodemsaneringsdecreet applicable en cas de
  constitution de droits réels ou concession
  domaniale
• -gt Bruxelles
• -gt Wallonie
• Implications sur le délai
• - droit daccès / de regard du concédant

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IV. Adaptation du contrat

• Indexation automatique
• - seulement pour la période dexploitation?
• - les indices et leur disponibilité
• Adaptation pour modifications du marché
• - le système belge simple ou compliqué?
• - que peut-on améliorer?
• - après le principe, les chiffres
• - comment rééquilibrer les droits des parties?

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Adaptation du contrat

• Limprévision
• - imprévision et force majeure quelle
  différence?
• - influence sur la bancabilité du projet
• - caractéristiques de la clause
• La force majeure
• - droit civil / common law des conceptions
  très différentes
• - conséquences de cette divergence
• - pas de solution toute faite vraiment
  universelle

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V. Les différentes garanties

• 1. Données par le partenaire privée
• Garanties techniques
• - vérification au stade des soumissions
• - lart. 28, 11, e de lAR du 26 septembre 96
  critiques
• Garanties financières
• - la société dédiée et les diverses sûretés
  (cfr. supra)
• - cession des droits de lentrepreneur
• - le trust dans les contrats de droit anglo-saxon

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Les différentes garanties

• Garanties de bonne exécution
• - solution classique le cautionnement
• - méthode efficace mais souvent insuffisante
• Assurances (pour mémoire)

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Les différentes garanties

• 2. Données par le partenaire public
• Autorisations et permis (pour mémoire)
• Exclusivité
• - utilité? A apprécier au cas par cas
• - les limites de la garantie, son efficacité
  relative
• Controle des changes

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Les différentes garanties

• Stabilité réglementaire et fiscale
• - droit belge art. 13, 3 du cahier général
  des charges
• - les problèmes liés à la multiplication des
  niveaux de pouvoir
• - solution les clauses dimprévision
• - les exemptions fiscales une grande
  simplification

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Les différentes garanties

• Protection de la technologie
• - droit belge art. 14 du cahier général des
  charges
• - son caractère très complet mais perfectible
• - le silence fréquent des contrats étrangers
• Protection de la propriété
• - les risques
• - quelles solutions?

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VI. Prévention résolution des litiges

• Relatifs à lattribution du marché
• Recours administratif en Belgique
• Impact sur lexécution du contrat
• Période de cooling-off
• B. Relatifs à lexécution
• Juridictions étatiques
• ADR

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Prévention et résolution des litiges

• a) Conciliation / médiation
• - applications multiples dans la plupart des
  grands projets
• - lobligation générale de conciliation
  préalable
• - intervention de différents niveaux de
  décision
• - exécution forcée de la clause C/M?
• - condition préalable pour larbitrage ou la
  procédure devant tribunaux?

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Prévention résolution des litiges

• b) Décision préalable de l ingénieur (clause
  67 FIDIC)
• c) DRB / DAB
• 1 ou 3 membres
• Installation au début du projet
• Suivi régulier (visites, réunions)
• Rémunération / coût !
• Délais stricts
• Objectif empêcher blocage du projet
• Décision (liant les parties (DAB), sauf
  notification dinsatisfaction (endéans délai fixe)

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Prévention résolution des litiges

• d) Arbitrage
• - arbitrage art. 1676.2 C.J. belge
• ? élaboration et exécution du contrat
• ? conclusion de convention darbitrage
  soumise aux mêmes conditions que la convention
  de base
• ? intervention legislative

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Prévention résolution des litiges

• - arbitrage international
• ? juridiction neutre
• ? complexité technique
• ? enjeux politiques
• ? intérêts des bailleurs de fonds
• - arbitrage ad hoc / institutionnel
• - arbitrage CIRDI
• - influence sur la bancabilité

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Prévention résolution des litiges

• e) Partnering / Alliancing
• joint venture
• forme nouvelle de contrat de construction
• concept de gestion favorisant les attitudes
  coopératives entre les intervenants
• comprend - définition dobjectifs fixés à long
  terme
• - choix de méthode de résolution de problèmes
  avant dentrer en phase litigieuse
• - mise en place dindices pour mesurer
  objectivement lamélioration des
  performances au cours de la réalisation du
  projet

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Prévention résolution des litiges

• soit pour projet spécifique / pour alliance à
  long terme
• Moyens
• - livres ouverts
• - définition périmètre - dintervention de
  chaque partie
• - de responsabilité
• - tenue à jour des claims
• - mise en place de procédure de règlement des
  litiges

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Prévention et résolution des litiges

• C. Droit applicable et clause de juridiction
• - la soumission du contrat au droit de lEtat
  qui accueille le projet
• - quelques aménagements possibles
• - clause de juridiction à la recherche dun
  terrain neutre

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VII. La fin du contrat

• Par survenance du terme
• - le transfert des installations
• - les obligations qui survivent au contrat
• - les possibilités de prolongation et
  lapplication des règles de concurrence

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La fin du contrat

• Par résiliation anticipée
• - possibilité nécessaire du fait de la très
  longue durée des concessions
• - symmétrie des droits ex. de lart. 40 de lAR
  du 26 septembre 96
• - les causes les plus fréquentes la faute dune
  des parties et la force majeure