FIDEICOMISOS PARA EL SECTOR PUBLICO XVIII CONGRESO DE FIDEICOMISOCOLAFI ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO P'

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FIDEICOMISOS PARA EL SECTOR PUBLICOXVIII
CONGRESO DE FIDEICOMISO-COLAFIALBERTO BAUMEISTER
TOLEDOP.1

• DELIMITACION DEL TEMA
• TRATAREMOS DE UNA MODALIDAD PARTICULAR DE LOS
  FIDEICOMISOS EN UNA CUALQUIERA DE SUS ESPECIES,
  SOLO NOS REFERIREMOS A LOS QUE TIENEN COMO
  FIDEICOMITENTES O COMO BENEFICIARIOS A ENTES DEL
  SECTOR PUBLICO () Y SUS ASIMILADOS, REGULADOS
  POR EL ORDENAMIENTO DE DER. PUBLICO, Y CUYOS
  OBJETIVOS VERSAN SOBRE FINES O COMETIDOS DE
  DERECHO PUBLICO O RELACIONADOS CON AQUEL, O
  SOGRE GRUPOS DE PERSONAS O CIUDADANOS PROTEGIDOS
  POR EL ORDENAMIENTO REGULADO POR EL D. PBCO O
  SECTORES ESPECIALES SOCIALES.

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• () COMO TALES, ESTADO EN CUALQUIERA DE SUS
  NIVELES ORGANIZATIVOS, SUS ENTES AUTONOMOS (
  INSTITUTOS Y FONDOS) Y CUALES QUIERA TOTRAS PSNAS
  DE D. PUBLICO, INCLUYENDO ENTES MIXTOS REGIDOS
  POR EL D. PUBLICO.
• LO DICHO NO EXCLUYE QUE EL ORDENAMIENTO EXIJA
  PARA ESTOS CASOS ESPECIALES REQUISITOS EN CUANTO
  CAPACIDAD (COMPETENCIA) DE LOS SUJETOS QUE
  INTERVIENEN EN EL CONTRATO, O REQUISITOS
  FORMALES PARA AFECTACION DE LOS BIENES AL FONDO
  FIDUCIARIO
• POR EXCLUSION NO ALUDIMOS A FIDEICOMISOS
  CELEBRADOS POR EL MISMO ESTADO PARA OTROS ENTES
  PUBLICOS CENTRALIZADOS O DESCENTRALIZADOS Y
  ASIMILADOS, CON CUALQUIER FIN.
• ACLARATORIA
• 1. NUESTRA EXPOSICION VIENE REFERIDA AL DERECHO
  VENEZOLANO.
• 2. TANTO LOS FIDEICOMISOS CUYO FIDUCIARIO SEA DEL
  SECTOR PRIVADO ( OBVIAMENTE DE LOS AUTORIZADOS EN
  D. VENEZOLANO) COMO DEL SECTOR PUBLICO, ESTAN
  REGULADOS POR UN MISMO ORDENAMIENTO EN TORNO A
  REGLAS Y PRINCIPIOS DEL CONTRATO, QUE POR EL SOLO
  HECHO DE TENER LA PARTICULARIDAD DE LOS SUJETOS
  CONSTITUYENTES Y/O BENEFICIARIOS, O CUYO FONDO Y
  BENEFICIOS SEAN PARTICULARES Y ESPECIALES, NO
  DEJAN DE ESTAR REGULADOS POR EL DERECHO PRIVADO,
  QUE ES EL DERECHO DE ESE CONTRATO Y LAS FIGURAS
  DEBEN RESPETAR LOS SUJETOS CALIFICADOS PARA SU
  DESEMPEÑO BANCOS Y EMPRESAS DE SEGUROS. ()
• () EL CONTRATO NO MODIFICA SUS PRINCIPIOS
  FORMALES NI SUSTANCIALES POR EL CAMBIO DE LOS
  SUJETOS O EL DESTINO DEL FONDO FIDUCIARIO. PUEDE
  QUE DE ALGUNA MANERA LA PREVISION DE SU NECESIDAD
  SI ESTE CONTEMPLADA EN NORMATIVA PERTENECIENTE AL
  DERECHO PUBLICO.

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FIDEICOMISOS PARA EL SECTOR PUBLICOA. BAUMEISTER
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• 3. NO NOS REFERIMOS A CASOS ESPECIALES O
  ATIPICOS DONDE POR RAZONES DE LA VOLUN TAD
  LEGISLATIVA, POR ALGUN A CAUSA SE USA COMO
  DENOMINACION PARA LA FIGURA LA DE FIDEICOMISOS,
  PERO DEFORMADOS O PERVERTIDOS EN SUS NORMAS DE
  CREACION, FUNCIONAMIENTO O FORMALIDADES, MAS
  CONTRATOS DE FIDUCIA, QUE PROPIAMENTE DE
  FIDEICOMISO, Y A LOS CUALES DEBE APLIACARSE EL
  ORDENAMIENTO QUE MAS SE ACOMODE A LAS
  PARTICULARIDADES DE ESA FIGURA. EN DERECHO
  EXTRANJERO HAY REGULACION ESPECIAL PARA ESE TIPO
  DE CONTRATOS DE FIDEICOMISO, Y EN SU NORMATIVA
  SUELEN ENCONTRARSE NOTAS AJENAS A LA TIPICIDAD
  CONTRACTUAL SS.
• IMPORTANCIA DE LA INSTITUCION
• GRANDES VOLUMENES DE BIENES Y FONDOS QUE
  REQUIEREN ESPECIAL ATENCION Y MANEJO.
• GARANTIA DE CUMPLIMIENTO DE COMETIDOS PUBLICOS,
  CON LA EXISTENCIA DE ENTES CON EXPERIENCIA Y
  ORGANIZACIÓN NECESARIAS.
• NO NECESIDAD DE CREACION DE INFRAESTRUCTURAS DE
  RECURSOS HUMANOS, TECNOLOGICOS Y DE OTRA INDOLE
• NO DISPERSION DEL ESFUERZO EN LA DEBIDA EJECUCION
  DEL FIN PERSEGUIDO, POR LO GENERAL COMPLICADO
  CON LOS DEMAS COMETIDOS DE LOS ENTES PUBLICOS.
• GARANTIA DE TRANSPARENCIA, FACILIDAD DE RENDICION
  DE CUENTA, SEPARACION DE LA GESTION, ENTRE OTROS.

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• ANTECEDENTES EN DERECHO COMPARADO
• A NIVEL DE LEGISLALCION ARGENTINA SE LO CONOCE
  HACE YA VARIAS DECADAS
• SE LES REPUTA COMO UNA FIGURA QUE HACE VIDA
  PROPIA EN EL SECTOR PUBLICO
• SES LE HA DADO DENOMINACION ESPECIAL CON SU
  REGULACION PROPIA . DESDE SU CREACION Y PUESTA EN
  EJECUCION SE HA CONVERTIDO EN FIGURA PREFERIDA
  DESTACADA EN SECTOR PUBLICO Y PRIVADO POR SU
  IMPORTANCIA FINANCIERA Y EFECTOS PRACTICOS.
• EN COLOMBIA, SE LOS RECONOCE Y REGULA, PERO
  ADMITE LA EXISTENCIA DE FIGURAS HIBRIDAS
  ESPECIALES ( SECTOR PUBLICO PRIVADO) TIENEN
  NOMBRES ESPECIFICOS Y
• ESTAN AFECTADOS POR LA MISMA LEY A OBJETIVOS
  ESPECIALES ( AGRICOLAS, DE DESARROLLO,
  ELECTRICIDAD, ETC.)
• NO EXCLUYE LO DICHO EL USO Y ACTIVIDAD DE
  FIDEICOMISO POR Y PARA EL SECTOR PUBLICO COMO
  FIDEICOMITENE, Y EN LOS CUALES EL FIDUCIARIO
  PERTENECE AL SECTOR PRIVADO.
• HAN TENIDO ESPECIAL AUGE E IMPORTANCIA, HA DADO
  LUGAR A DISCUSION SOBRE SU NATURALEZA Y ESENCIA.
  MENESTER DECISIONES DEL T. CONSTITUCIONAL QUIEN
  HA DECLARADO NO EXEQUIBLE LA NULIDAD, A PESAR DE
  ESTAR FUNDAMENTO EL ATAQUE EN TERGIVERSACION DE
  LOS PRINCIPIOS PRESUPUESTARIOS, PREVALECIENDO LA
  NOCION, FINES Y TIPOLOGIA DEL FIDEICOMISO.
• LA PERVERSION EN EL MANEJO Y MANIPULACION DE LOS
  BIENES AFECTOS AL FONDO OBVIAMENTE QUE DEBEN SER
  ANALIZADOS A LA LUZ DE VIOLACION LEGAL,
  SIMULACION, ETC. CUESTIONES ESAS AJENAS EN SI A
  LA MODALIDAD CONTRACTUAL Y A LA MISMA INSTITUC.

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• REGIMEN APLICABLE A FIDEICOMISOS PARA EL SECTOR
  PUBLICO Y PARA EL SECTOR PRIVADO.
• 1- COMO SE LO ESBOZO SUPRA, EN CUANTO REQUISITOS
  FORMALES , CON LA SOLA EXCEPCION DE ALGUNOS
  EXIGIDOS EN TORNO A COMPETENCIA DE LOS ENTES Y
  AFECTACION DE LOS FONDOS, NO HAY DIFERENCIA
  ALGUNA.
• LA SOLA EXCEPCION, LO RELACIONADO CON BIENES
  AFECTOS A LEGITIMA, PUES DICHO ESTATUTO NO APLICA
  AL SECTOR PUBLICO.
• 2- EN CUANTO A LOS SUSTANCIALES, TAMPOCO LOS HAY
  DE FONDO.
• LOS SUJETOS DEBEN CONTEMPLAR LOS MISMOS
  REQUISITOS EN AMBOS TIPOS, EN TODO CASO LO
  VARIABLE ES EL ESTATUTO QUE REGULA LA COMPETENCIA
  ( CAPACIDAD) DEL SUJETO FIDEICOMITENTE Y/O
  BENEFICIARIOS EN UNO Y OTRO TIPO.
• EN CUANTO A TIPOLOGIA, POR LA NATURALEZA DEL
  SUJETO (ENTE PUBLICO O ASIMILADO) EXCLUYE CIERTA
  NORMATIVA PROPIA DEL FIDEICOMISO ( TESTAMENTARIO
  PARA SU CONSTITUCION).
• POR LA ANTERIOR CIRCUNSTANCIA NO SIGNIFICA QUE LA
  FIGURA PUEDE SER ALTERADA O MODIFICADA POR UNA
  DISPOSICION LEGISLATIVA QUE LA CONTEMPLE COMO
  TAL Y LE IMPONGA REQUISITOS DE FORMA O FONDO
  DIFERENTES, LO QUE NO EXCLUYE QUE EXISTA ESA
  MODALIDAD EN D. EXTRANJERO, PERO ELLO COMPORTA
  UNA MODIICACINO DE LA TIPOLOGIA CONTRACTUAL
  (FIDEICOMISO), DANDO LUGAR A UNA INSTITUCION
  ESPEC.

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• 3- REGIMEN LEGAL
• POR TODO LO ANTES DICHO EN D. VZNO, EL REGIMEN
  LEGAL APLICABLE A ESE TIPO DE CONTRATOS ES EL DE
  RANGO PRIVADO, POR EL HECHO DE QUE LOS SUJETOS
  FIDEICOMITENTES O BENEFICIARIOS SEAN ESPECIALES
  NO CAMBIA EL REGIMEN JURIDICO APLICABLE
• ERGO
• - SE APLICA LA LEY DE FIDEICOMISOS
• - SE APLICA EL ESTATUTO ESPECIAL PARA LOS
  SUJETOS FIDUCIARIOS SOLO LO PUEDEN HACER BANCOS
  Y ASIMILADOS Y LAS EMPRESAS DE SEGURO
  AUTORIZADAS.
• - LA NORMATIVA SOBRE BANCOS Y/O SEGUROS, ES
  MERAMENTE OPERATIVA Y NO INFLUYE EN LA
  NATURALEZA O ESENCIA DEL CONTRATO.
• 4.- RECONOCIMEINTO LEGAL. EL HECHO DE NO MENCION
  EXPRESA EN L F. NO EXCLUYE SU EXISTENCIA Y
  VIGENCIA ( RECONOCIMIENTO EN ESTATUTO DE ORGANOS
  DE CONTROL LEY DE CONTRALORIA Y ESTAMENTO DE
  REGULACION Y CONTROL DE ESAS FIGURAS.
• DEBE ACOTARSE QUE EL HECHO DE QUE INTEVENGAN EN
  EL CONTRATO SUJETOS SOMETIDOS AL DERECHO PUBLICO
  Y BIENES ESPECIALES AFECTOS A ESAS FINALIDADES,
  ELLO NO CAMBIA EL REGIMEN NI DE CONTROL , NI
  REGU-

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• SUSTANTIVA APLICABLE.
• EN TORNO AL ASPECTO AFECTACION DE BIENES Y
  RECURSOS, DEBE SI TOMARSE MUY EN CUENTA LA
  NATURALEZA, PROVENIENCIA Y DESTINO , PÚES SE
  TRATA DE BIENES Y FONDOS AFECTOS A PRESUPUESTO Y
  ESTAMENTO DE DERECHO PUBLICO.
• DE LO ANTERIOR SE DEDUCE VBG. QUE NO PUEDEN
  AFECTARSE O ES INUTIL LA AFECTACION DE BIENES
  INDISPONIBLES O DISPUESTOS PARA UN USO EXCLUSIVO
  PERO A LA VEZ EXCLUYENTE DEL FIN CONTEMPLADO EN
  EL FIDEICOMISO.
• LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISO, Y DE LAS
  RESPONSABILIDADES MUY ESPECIALES ASUMIDAS POR EL
  FIDUCIARIO ( LA DE UN CUIDADOSO ADMINISTRADOR ,
  ESTO ES RESPONSABILIDAD AGRAVADA) NO MODIFICAN EL
  REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS
  DEL ENTE FIDEICOMITENTE EN CUANTO A MANEJO,
  CUSTODIA Y AFECTACION DEL PATRIMONIO CONFIADO.
• LO DICHO OPERA INCLUSIVE BAJO LA MODALIDAD DE LOS
  LLAMADOS FIDEICOMISOS DIRIGIDOS, EN LOS CUALES EL
  FIDUCIARIO , NO POR ELLO ASUME LA OBLIGACION DE
  INFORMAR Y ALERTAR RIESGOS Y PELIGROS (ASI LO
  REPITE INCLUSIVE UNA NORMATIVA DE STDIA BCOS.)
• LA RESPONSABLIDAD DEL FIDUCIARIO JAMAS PASA A SER
  DE INDOLE OBJETIVA, NI AUN EN TALES CASOS

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• ESA AFECTACION ES DE TAL TRASCENDENCIA QUE
  AFECTA EL OBJETO MISMO DEL CONTRATO, PUDIENDO
  HACERLO NULO EN TANTO PUDIERE REPUTARSE QUE LSO
  BIENES ESTAN BAJO EL REGIMEN DE EXCLUSION DE
  COMERCIO. INEXISTENCIA DE OBJETO.
• EN CUANTO A DURACION , SE APLICAN LAS MISMAS
  NORMAS DEL FIDEICOMISO ORDINARIO, PUES ELLO ES DE
  SU ESENCIA, AUN CUANDO EL SUJETO DE DERECHO
  PUBLICO EN DEFINITIVA PUEDA ESTAR SOMETIDO A
  REGULACION MAS PERENNE QUE EL SUJETO DE DERECHO
  PRIVADO.
• OBJECIONES, OBSTACULOS Y ENEMIGOS DE LA FIGURA.
• EN ESTRICTO DERECHO Y TECNICA NO EXISTEN. NUNCA
  DEBE OLVIDARSE QUE EL FIDEICOMISO ORDINARIO DE
  INVERSIO O EL DE ADMINISTRACION NO GENERAN
  INCREMENTO DE GASTOS PARA EL ENTE FIDEICOMITENTE
  (AUTO GESTIONABLES)
• Y SI LO HACEN RESULTAN INCOMPARABLEMENTE MENOS
  ONEROSA QUE EN MANOS DE LOS ENTES PUBLICOS
• FALTA DE USO INMEDIATO DE LOS FONDOS PARA OTROS
  FINES PUBLICOS. OBJECION ESTA INSUSTENTABLE BAJO
  LOS PRINCIPIOS DEL PATRIMONIO PUBLICO QUE IMPIDE
  DISTRACCION O AFECTACION A FINES DIFERENTES A LOS
  CONTEMPLADOS PRESUPUESTARIAMENTE.
• LOS RIESGOS DE DESVIO, MAL MANEJO O INEJECCION SE
  MINIMIZAN ANTE UNA MAS OBJETIVA EXIGENCIA DE
  RESPONSABILIDAD EN EL CUSTODIO Y ADMINISTRADOR DE
  AQUELLOS.

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• DADA LA NATURALEZA ESENCIALMENTE PRIVADA DEL
  FIDEICOMISO, NO ES ACONSEJABLE SEA COMETIDO
  PROPIO DE ENTES PUBLICOS DEL SECTOR BANCARIO O
  ASEGURADOR
• SIEMPRE EN EL SECTOR PRIVADO SE ENCONTRARA MAYOR
  CALIDAD DE ESTRUCTURA PARA EL MANEJO Y CONDUCCION
  DE LOS FIDEICOMISOS, CON LO CUAL MEJORA LA
  GESTION Y RENDIMIENTOS.
• MODALIDADES NO USADAS.
• SON CIENTOS DE FINES Y MODALIDADES QUE PUEDEN
  CUBRIRSE CON EL FIDEICOMISO, POR LO GENERAL
  DESCONOCIDAS O INESPERADAS EN EL SECTOR PUBLICO.
• EN DERECHO EXTRANJERO, ( EN CASO VENEZOLANO, CON
  COLOMBIA POR EJEMPLO) SE ENCUENTRAN MODELOS EN
  USOS DIVERSOS CON EXCELENTES RESULTADOS ( FONDOS
  AUTONOMOS PARA DESARROLLOS EN ACTIVIDAD
  AGROPECUARIA) PROVOCANDO MEJOR DISPONIBILIDAD,
  MEJORA DE COSTOS, MAYOR EFICIENCIA Y MEJOR
  RENTABILIDAD O RECUPERACION DE LOS RECURSOS.
• VALE LA PENA MNCIONAR LOS FIDEICOMISOS
  INMOBILIARIOS, DE GARANTIA, PARA SEGUROS, PARA
  FONDOS DE ÍNDOLE SOCIAL ( ASEGURAMIENTOS
  ESPECIALES CON RESPONSABLIDAD OBJETIVA VGC.
  TRANSITO, AMBIENTE, ETC.
• SOBRE VIVENCIA A LA TEMPORALIDAD ADMINISTRATIVA,E
  N PAISES DE INESTABILIDAD EN LA CONTINUIDAD
  ADMINISTRATIVA, PERMITE PLANIFICACION A LARGO
  PLAZO.

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• RESUMEN Y MODELO SOBRE BENEFICIOS Y OBSTACULOS
  AL SISTEMA
• ALGUNOS MODELOS DE OPERACIÓN DE GRANDES FONDOS DE
  FIDEICOMISOS

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• CONCLUSIONES SOBRE ESTAS MODALIDADES DE
  FIDEICOMISOS CON EL SECTOR PUBLICO.
• No nos cabe duda de que si es posible celebrarlos
  con las especiales particularidades y
  restricciones generales anotadas, y las
  modalidades que imponen algunos de los
  legisladores, siempre con miras a dar mayor
  seguridad al interés publico comprometido.
• La constitución del fideicomiso por un ente de
  Derecho Público o su designación como
  beneficiario, no convierte al Fiduciario en
  entidad estatal, como lo dejamos dicho, cada
  contratante deberá actuar dentro de su esfera
  jurídica de la cual depende, y asumiendo por lo
  tanto responsabilidades y obligaciones propias.
• Aún en los contratos en que el fideicomitente
  (ente público o asimilados) se ayan reservado la
  potestad de dirigir las operaciones y la forma de
  llevar a cabo las mismas, no obstante la siempre
  vigente obligación de informar asumida por los
  fiduciarios, ello no los autoriza para suponer
  que puedan rechazar o sobreponerse a aquellas
  instrucciones.

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• A diferencia de lo que señala la doctrina
  colombiana en la materia,( porque en dicho
  sistema no hay transferencia real de los bienes
  fideicometidos) en derecho venezolano entendemos
  que la personería para defender el patrimonio
  fideicometido siempre la tendrá El Fiduciario,
  sin menoscabo de los poderes del Fideicomitente y
  los beneficiarios para defender el patrimonio
  fiduciario ( Artcs.2,15,18, 24 y 28 LF.)
• Finalmente en las OPERACIONES FIDUCIARIAS de esta
  naturaleza peculiar se mantienen idénticas las
  fuentes y clases de responsabilidades asumidas
  por los intervinientes en el Fideicomiso, sin que
  por ello pueda afirmarse sea adoptado un régimen
  de responsabilidad objetivo.
• FIN