Le conseil d

1
Le conseil dadministration sur la sellette

• Les devoirs des administrateurs à la lumière de
  la jurisprudence récente
• Association du jeune Barreau de Montréal
• 12 décembre 2007
• Stéphane Rousseau

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Contexte

• Traditionnellement, lintensité et la portée des
  devoirs des administrateurs ont été relativement
  mitigées.
• Peu de cas de responsabilité, hormis les cas de
  fraude, de malhonnêteté ou de conflits dintérêts.

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Administrateurs de société sinécure

•  like a permanent warm bath 
•  No effort of any kind is called for. You go to
  a meeting once a month in a car supplied by the
  company. You look both grave and sage. 
• Lord Boothby

4
Événements changeant cette réalité

• Vagues de scandales financiers aux États-Unis et
  au Canada
• Recours de nature pénale et criminelle
• Changement dattitudes à légard des dirigeants
  et des administrateurs

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Événements changeant cette réalité

• Réforme réglementaires nouvelles normes
  destinées à améliorer la gouvernance
• Évolution de la conception judiciaire des devoirs
  des administrateurs.
• Modification de la portée et du contenu des
  devoirs des administrateurs.

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Contexte

• Objectifs
• Présenter lévolution récente des devoirs des
  administrateurs
• Identifier les changements qui sopèrent dans la
  jurisprudence
• Réfléchir à limpact de ces changements
• Pour les administrateurs
• Pour les conseillers juridiques.

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Toile de fond larrêt Wise

• Wise acquiert Peoples
• Intégration des opérations des entreprises
• Politique dapprovisionnement commune
• Partage des responsabilités
• Peoples est désavantagée
• Wise entraîne Peoples dans des difficultés
  financières, puis la faillite

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Toile de fond larrêt Wise

• Recours en responsabilité par le syndic contre
  les administrateurs de Wise
• Allègue manquements aux devoirs de prudence,
  diligence et loyauté ayant causé un préjudice aux
  créanciers
• Jugements
• Cour supérieure administrateurs responsables
• Cour dappel administrateurs exonérés
• Cour suprême administrateurs exonérés.

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Vue densemble

• Impact et suites de larrêt Wise
• Devoir de prudence et diligence
• Resserrement de la norme de conduite
• Étendue de la portée du devoir
• Formalisation de la règle de lappréciation
  commerciale
• Devoir de loyauté
• Revirement jurisprudentiel quant à
  linterprétation du concept de lintérêt de la
  société.

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La nouvelle trajectoire du devoir de prudence et
diligence
11
La norme de conduite de référence

• Devoir dagir avec le soin, la diligence et la
  compétence dont ferait preuve, en pareilles
  circonstances, une personne prudente (art.
  122(1)b) LCSA).
• Norme de conduite de référence?
• Objective
• Subjective

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La norme de conduite de référence

• Approche antérieure à Wise une norme mixte
• la norme de prudence est partiellement objective
  (la norme de la personne raisonnable) et
  partiellement subjective étant donné que la
  personne raisonnable est définie en fonction des
  connaissances et de lexpérience de lintéressé. 
  
• Soper c. Canada, 1998 1 C.F. 124, 145
  (C.A.F.).
• Modulation en fonction des caractéristiques
  personnelles impliquait une variation dans
  lintensité du devoir favorisant les néophytes.

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La norme de conduite de référence

• Wise renverse cette interprétation
• Norme est objective
• Personne raisonnable et non administrateur
  raisonnable
• Absence de considération des caractéristiques
  personnelles
• Administrateur ayant des connaissances et une
  expérience
• Administrateur néophyte

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La norme de conduite de référence

• Mais prise en compte des éléments factuels du
  contexte dans lequel agissent ladministrateur
• Particularités de la société taille, situation
  financière
• Poste occupé administrateur interne/externe
  comités
• Re Standard Trustco Ltd (1992)
• Bonnes pratiques de gouvernance
• Greenlight Capital Inc. c. Stronach (C.S.
  Ont.,2006)

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La norme de conduite de référence

• Impact pour les sociétés régies par la LCQ
• Art. 322 C.c.Q.
• Norme de conduite de référence différente?
• Le tribunal est davis que les articles 322 et
  2138 C.c.Q. ... imposent des obligations
  équivalentes.
• Société dhabitation des Vieilles Forges inc.
  c. Béliveau (C.S., Que., 2006)

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Manifestation dun resserrement du devoir de
prudence et diligence

• Obligation de surveillance
• Approche traditionnelle obligation de
  surveillance individuelle restreinte
• Ladministrateur est fondé à présumer, sauf sil
  a des motifs raisonnables de le soupçonner, que
  le dirigeant sacquitte de ses fonctions avec
  intégrité
• In re City Equitable Fire Insurance Co., 1925 1
  Ch. 407
• Ne signifiait pas pour autant une absence de
  surveillance

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Manifestation dun resserrement du devoir de
prudence et diligence

• Obligation de surveillance individuelle
• Une personne capable dintervenir pour empêcher
  la commission dun fait dommageable et apte à le
  faire, mais qui omet de le faire qui saveugle
  volontairement engage sa responsabilité à
  légard de la victime
• Richer c. Vaillancourt (2006, CSQ)
• Robert Szöghy mentionne qu'il s'est joint à
  Airmax à titre de chimiste, que les affaires ne
  l'intéressent pas, qu'il est incapable de lire
  des états financiers, bref qu'il n'a rien vu,
  qu'il n'a jamais demandé à Martin Auger de lui
  rendre compte, qu'il lui faisait confiance.
  De l'avis du Tribunal, il y a là ici une forme
  d'aveuglement volontaire incompatible avec le
  devoir de diligence
• Airmax Environnement Inc. c. Auger (2006, CSQ)

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Manifestation dun resserrement du devoir de
prudence et diligence

• Obligation de surveillance institutionnelle
  mécanismes dinformation et de gestion des
  risques
• Sassurer de lexistence et du bon
  fonctionne-ment du système de surveillance des
  opérations financières
• 484887 Alberta Inc. c. Faraci, 2002 A.J. (QL)
  No. 522 (Q.B.).
• Mesures ou vérifications qui devaient être
  discutées et adoptées afin déviter des
  poursuites éventuelles particulièrement à la
  lumière des antécédents dArthur.
• Métromédia CMR Montréal inc. c. Johnson,
  (C.A., 2006)
• Filion c. Chiasson (C.A., 2007)

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Manifestation dun resserrement du devoir de
prudence et diligence

• Obligation de se renseigner
• Obtenir tous les renseignements raisonnablement
  disponibles relatifs à la décision à prendre
• Informations provenant des dirigeants
  circonspection
• Consultation dexperts ou de professionnels
• Art. 123(4) L.C.S.A.
• Art. 123.84 L.C.Q.

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Manifestation dun resserrement du devoir de
prudence et diligence

• Consultation dexperts ou de profession-nels
  mise en garde
• Qui sont-ils?
• Pour la L.C.S.A., larrêt Wise établit que ce
  sont les membres dune profession seulement
• Pour la L.C.Q., référence au concept dexpert.
• Portée de lexonération les leçons de Repap
• Obligation de suivre un processus décisionnel
  prudent et diligent
• Supervision de la confection du rapport
• Lecture et analyse du rapport

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Élargissement de la portée du devoir de prudence
et diligence

• Qui est le bénéficiaire du devoir de prudence et
  diligence?
• Approche traditionnelle la société est la seule
  bénéficiaire
• Principe fondamental mis de côté par Wise par une
  analyse textuelle de la loi
• Puisque  le bénéficiaire de l'obligation de
  diligence est identifié de façon beaucoup plus
  générale  il semble évident qu'il faut y
  inclure les créanciers.  

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Portée du devoir de prudence et diligence selon
Wise
23
Conséquences de cette portée élargie du devoir de
prudence et diligence

• Action oblique perd de sa pertinence
• Rôle de lart. 1457 C.c.Q.
• Impact pour les actionnaires exigence dun
  préjudice autonome et direct
• Accroissement potentiel de la responsabilité des
  administrateurs à légard des créanciers en cas
  dinexécution contractuelle par leur société
• Méthot c. Banque fédérale de développement du
  Canada (2006, CAQ) (créancier hypothécaire)
• Société dhabitation des Veilles Forges inc. c.
  Béliveau (2006, CSQ) (créancier hypothécaire)

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Conséquences de cette portée élargie du devoir de
prudence et diligence

• Situation antérieure à Wise lapproche
  restrictive de la jurisprudence
• Nécessité de prouver une faute autonome de
  lobligation contractuelle de la société.
• Faute simple était insuffisante. Les créanciers
  devaient établir une faute caractérisée des
  administrateurs qui
• se trouvait à mi-chemin entre un comportement
  discutable et un comportement frauduleux ou
  abusif.

25
Conséquences de cette portée élargie du devoir de
prudence et diligence

• En appliquant lart. 122(1)b) L.C.S.A. dans le
  cadre de lart. 1457 C.c.Q., Wise vient établir
  que cest le critère de faute simple qui
  sapplique.
• Méthot c. Banque fédérale de développement du
  Canada (2006, CAQ)
• Société dhabitation des Veilles Forges inc. c.
  Béliveau (2006, CSQ)

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La règle de lappréciation commerciale

• Déférence des tribunaux à légard des décisions
  daffaires prises
• il convient de répéter que lon nexige pas
  deux la perfection. Les tribunaux ne doivent
  pas substituer leur opinion à celle des
  administrateurs qui ont utilisé leur expertise
  commerciale pour évaluer les considérations qui
  entrent dans la prise de décisions des sociétés.
  
• Wise

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La règle de lappréciation commerciale

• Conditions dapplication de la règle
• Processus décisionnel raisonnablement prudent et
  diligent
• Décision raisonnable
• Démontrer quune autre option pouvait
  effectivement être réalisée et était
  manifestement plus avantageuse pour lentreprise
  que celle qui a été choisie.

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La règle de lappréciation commerciale

• Application
• Ladoption de la politique dapprovisionnement
  était une décision daffaires raisonnable prise
  en vue de corriger un problème dordre commercial
  grave et urgent dans un cas où il nexistait
  peut-être aucune solution.
• Wise
• The court can examine the decisions made by the
  Board in regard to the spin off, but it cannot
  simply substitute its opinion to that of the
  Board. The Supreme Court of Canada has taken
  Canadian courts in the direction of the American
  jurisprudence, requiring deference to business
  decisions in accordance to the business judgment
  rule
• Hooper c. MDS (Canada) inc. (2007, C.S. Que.)

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La règle de lappréciation commerciale

• MÉTHOT, en décidant en tant qu'administrateur de
  déménager les équipements des usines l'a fait
  dans l'intérêt des compagnies.  Rien ne démontre
  que MÉTHOT a agi de mauvaise foi.  Il croyait en
  ce faisant améliorer leur situation et profiter
  d'un plus grand marché Certes, il aurait dû
  prendre connaissance des actes de prêts lorsque
  sa compagnie de gestion, 178035 est devenue
  actionnaire de CUISICHEF mais il ne l'a pas
  fait.  Cela n'est pas suffisant pour que sa
  responsabilité soit retenue en raison de
  l'omission ci-avant rapportée. 
• La décision de MÉTHOT et de OUELLET de
  déménager les équipements des usines de
  St-Jean-Port-Joli et de Montmagny à celle de
  St-Charles de Bellechasse n'est pas un manquement
  à leur obligation de diligence.  Cette décision
  peut s'expliquer au moment où elle a été prise
  même si cela n'a pas donné le résultat
  recherché. 
• Méthot c. Banque fédérale de développement du
  Canada (2006, C.A.Que.)

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Portée de la règle de lappréciation commerciale

• Corporate governance decisions relate directly
  to such relationships and are at the heart of the
  Boards business decision-making role regarding
  the corporations business and affairs.  The
  dynamics of such decisions, and the intricate
  balancing of competing interests and other
  corporate-related factors that goes into making
  them, are no more within the purview of the
  courts knowledge and expertise than other
  business decisions, and they deserve the same
  deferential approach. 
• Re Stelco Inc. (2005, C.A. Ont.)
• Ne sapplique pas aux décisions intéressant la
  conformité à la loi.
• Kerr c. Danier Leather Inc. (2007, C.S.C.)

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Le devoir de loyauté des administrateurs

• De la primauté des actionnaires à la théorie des
  parties prenantes?

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La notion de lintérêt de la société

• Devoir de loyauté que signifie agir dans
  lintérêt de la société?
• Approche traditionnelle agir dans lintérêt des
  actionnaires
• de façon générale, les intérêts de la société
  rejoignent ceux de l'ensemble des actionnaires,
  parce que l'atteinte des objets de la société
  constitue, en principe, la raison d'être de la
  mise en commun des sommes investies.
• Wise, Cour dappel du Québec

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Schéma traditionnel du devoir de loyauté
34
Conséquences de ce modèle

• Conflits verticaux
• Abus du patrimoine de la société
• Choix en faveur des actionnaires a peu
  dincidence puisque intérêt commun à réprimer ces
  abus.
• Conflits horizontaux
• Conflits entre les intérêts des parties prenantes
• Modèle de la primauté des actionnaires a une
  incidence importante.

35
Conséquences de ce modèle

• Wise et la société en situation financière
  précaire position de la Cour dappel
• Politique dapprovisionnement désavantage les
  créanciers et avantage potentiellement les
  actionnaires
• Selon le modèle de la primauté des actionnaires,
  conflit entre ces intérêts doit être résolu en
  faveur des actionnaires
• Le devoir de loyauté ne protège pas dautres
  intérêts que ceux des actionnaires.

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Évolution jurisprudentielle la théorie des
parties prenantes

• Mise au rancart de la primauté des actionnaires
  en faveur de la maximisation de la valeur
• il ne faut pas interpréter lexpression au mieux
  des intérêts de la société comme si elle
  signifiait simplement au mieux des intérêts des
  actionnaires 
• Pour déterminer sil agit au mieux des intérêts
  de la société, il peut être légitime pour le
  conseil dadministration, vu lensemble des
  circonstances dans un cas donné, de tenir compte
  notamment des intérêts des actionnaires, des
  employés, des fournisseurs, des créanciers, des
  consommateurs, des gouvernements et de
  lenvironnement.

37
Nouveau schéma du devoir de loyauté
38
Mise en œuvre du devoir de loyauté certitudes et
incertitudes

• Discrétion des administrateurs de considérer les
  intérêts des parties prenantes
• Intérêts de la société et des parties prenantes
  sont distincts
• Le devoir de loyauté sadresse uniquement à la
  société
• Les autres parties prenantes ne peuvent
  poursuivre les administrateurs pour manquement à
  ce devoir, à moins dutiliser laction oblique

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Mise en œuvre du devoir de loyauté certitudes et
incertitudes

• Les administrateurs ne peuvent pas donner
  préséance à un groupe de parties prenantes
• Les intérêts des créanciers ne deviennent pas
  prépondérants dans le voisinage de
  linsolvabilité
• les administrateurs  doivent essayer dagir au
  mieux des intérêts de la société en créant une
   meilleure  société, et éviter de favoriser les
  intérêts dun groupe dintéressés en particulier.
  
• Rôle du recours pour oppression

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Mise en œuvre du devoir de loyauté certitudes et
incertitudes

• Aucune indication sur le processus darbitrage à
  réaliser entre les intérêts des parties
  prenantes.
• Les intérêts des parties prenantes ont-ils tous
  le même poids?
• Si ces intérêts ne peuvent être réconciliés,
  comment doivent agir les administrateurs?
• Interface entre le devoir de loyauté et le
  recours pour oppression.
• Application dans les sociétés à capital fermé

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Réception de larrêt Wise dans le contexte des
prises de contrôle

• Maintien des devoirs  Revlon 
• There is no doubt that the directors of a
  corporation that is the target of a takeover bid
  or, in this case, the Trustees have a
  fiduciary obligation to take steps to maximize
  shareholder (or unitholder) value in the process
• Ventas, Inc. v.  Sunrise Senior Living Real
  Estate Investment Trust (C.A. Ont., 2007)
• Sterling Centrecorp Inc. (C.S. Ont. 2007)

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Conseil dadministration sur la sellette

• Rôle des devoirs responsabiliser les
  administrateurs
• Atteignons-nous cet objectif?
• Impact du nouveau recours en responsabilité
  civile sur le marché secondaire des valeurs
  mobilières

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Pour questions ou commentaires

• stephane.rousseau_at_umontreal.ca
• www.droitdesaffaires.ca