Derechos, constitucin y ley en el constitucionalismo monrquico portugus

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Derechos, constitución y ley en el
constitucionalismo monárquico portugués

• Los últimos años de teoría constitucional han
  sido marcados por una cabalgada heroica del
  sistema da la judicial review.
• Consecuencias en la historiografía
  constitucional
• desprecio los sistemas que, como los europeos, y
  vistas las cosas de modo substancial el
  norte-americano, han desconocido el instituto ?
  Lectura teleológica de la historia.

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Los orígenes de la judicial review

• La judicial review, como instituto destinada a
  volver efectivo el primado de la constitución
  parlamentaria, tiene su punto de partida en
• la distinción entre poder constituyente y poder
  legislativo (Emmanuel Sieyès, 17481836)
• ?
• modelos constitucionales rígidos o semi-rígidos.
• E. Sieyès no sacó de su descubierta teórica
  consecuencias institucionales (no dibujó un
  modelo institucional para tornarla efectiva)

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Jerarquías en el derecho de Antiguo Régimen

• Desde el Antiguo Régimen que se conocía y actuaba
  un apretado control de juridicidad de las leyes
• efectuadas por los parlements o por el Canciller
  Mayor del Reyno, como era el caso de Portugal
  (Consejo de Castilla, obedézcase pero no se
  cumpla)
• y, abajo, de estos niveles supremos, los
  tribunales comunes podían, en fallos concretos,
  no aceptar la ley del rey por ser contra derecho
• así como los particulares podían ponerles
  embargos, con el mismo fundamento o con el de
  ofensa de sus derechos adquiridos (plática que,
  en Portugal, solo se empieza a rechazar en la
  segunda mitad del siglo XVIII).

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La fiscalización preventiva de las leyes por el
Canciller Mayor del Reyno

• Ordenações filipinas (1603), I, II, 3 Regimento
  do Chanceler Mor do Reino

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El jusracionalismo del despotismo iluminado

• El primado de la razón sobre la voluntad
• derecho natural o
• derecho de las naciones cultas e civilizadas (en
  las materias políticas, económicas, mercantiles,
  marítimas)
• como capas superiores del orden jurídico (en
  Portugal, Ley de la Buena Razón, de 1769,
  ratificada por la Reforma de los estudios
  jurídicos, de 1772).

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La etapa post-revolucionaria

• Los miedos variegados del jacobinismo
  parlamentario,
• el tradicionalismo de los legisladores
  napoleónicos,
• el romanticismo de los juristas alemanes,
• el idealismo kantiano y post-kantiano
• y un organicismo que va de Joseph de Maestre à
  Comte y sus seguidores
• prolongan esta creencia en una vinculación de las
  leyes a un derecho superior,
• a pesar del impacto contrario que tenían las
  concepciones democráticas del derecho, tendientes
  a hacer de la ley parlamentaria la fuente ultima
  del derecho.

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El advento de las constituciones modernas
(parlamentarias o otorgadas)

• Sin embargo, el surgir de constituciones
  escritas, aún que no transfiera la problemática
  de la juridicidad de la ley para la cuestión de
  su constitucionalidad, inaugura una reflexión
  jurídica nueva.
• Ya no se pregunta solamente se las leyes contra
  derecho son válidas, sino también si las leyes
  contra la constitución escrita lo son.
• Dos esferas distintas, las dos cuestiones solo
  coincidiendo cuando las normas constitucionales
  contengan también normas de ese derecho superior.
  
• Como cuando garantizaban los derechos naturales
  la libertad, la seguridad o la propiedad -,
  cuando hacían suyos los dogmas de la ciencia
  económica o política la separación de poderes,
  la naturaleza de las funciones de cada uno de
  ellos, la libertad de industria y de comercio
  como factores de progreso, la desigualdad natural
  de méritos y capacidades, etc..

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Como institucionalizar el control de la
constitucionalidad ?

• La problemática nueva abierta por la supremacía
  del poder constituyente sobre el poder
  legislativo y, por tanto, de la constitución
  sobre la ley, carecía ahora de formas de
  institucionalización.
• La creación de un Supremo Tribunal para juzgar
  estos conflictos de poderes del poder
  consiguiente y del poder legislativo - era una de
  ellas.
• El ejemplo de los EE.UU. la Supreme Court como
  tribunal de conflitos. Evolución y fases.

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En Europa, el papel del rey.

• El caso inglés supremacía de la ley
  parlamentaria.
• El rey como co-garante de la constitución
  legitimidad real y legitimidad parlamentaria.
• Benjamin Constant (1767-1830) y el poder real.
• Silvestre Pinheiro Ferreira (1769-1846) y el
  poder inspectivo.
• La Carta constitucional portuguesa de 1826 y el
  poder moderador.
• Otras constituciones la Carta francesa de 1814,
  o el Statuto Albertino, de 1848.
• El poder legislativo contra el poder
  constituyente ? El veto real de las leyes.

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El conflito entre Legislativo y Ejecutivo en la
edición de normas.

• Pero se podía tratar de otros conflicto de
  poderes.
• El más notorio ? cuando el Ejecutivo invadía las
  competencias del Legislativo,
• emitiendo decretos con fuerza de ley,
• durante los períodos de dictadura,
• sin autorización legislativa
• o sin pedir el competente bill de indemnidad.
• Esta fue, seguramente, la más discutida cuestión
  constitucional en muchos de los países del sur de
  Europa durante el siglo XIX.

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El espacio de intervención del rey en el caso de
legislación dictatorial

• Aquí, el control del poder moderador (o real)
  tenía un espacio menos ancho ? El rey era, al
  mismo tiempo, titular del poder moderador y Jefe
  del poder Ejecutivo.
• ?
• El ministerio que legislara era el suyo
  ministerio.
• Pero, como curador de la republica, titular de
  una legitimidad autónoma de la del parlamento
  (monarchisches Prinzip), el rey interpretara la
  suprema necesidad de la comunidad y decidiera
  respaldar esta legislación extra-ordinaria
  (Notordnungen, legislación de necesidad, le llama
  la doctrina alemana).
• El facto decisivo para la validez de estos
  decretos con fuerza de ley no era la decisión del
  gobierno, sino el acto de promulgación real.

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Principio monárquico y principio parlamentario

• Esta linea de argumentación cuadraba muy bien con
  el modelo constitucional de la Europa central,
  todavía muy dependiente del principio monárquico.
  
• Pero iba perdiendo mucha de su fuerza en el mundo
  latino, con la progresiva parlamentarización del
  régimen.
• El rey se volvía más y más un instrumento del
  gobierno
• no solo sus actos dependían de refrenda
  ministerial,
• como su autonomía cara à las exigencias
  gubernamentales disminuía continuamente.
• El papel arbitral del rey se perdía, al mismo
  tiempo que se volvía más clara la confrontación
  entre dos poderes del mismo rango, el ejecutivo y
  el legislativo.

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El recurso al judiciario

• Es aquí que entra en escena el tercer poder, el
  judiciario.
• Pero, cuando el judiciario es llamado, por alguna
  doctrina jurídica a jugar el papel arbitral del
  rey, su happy hour ya estaba pasando.
• una jurisprudencia positivista
• Una quiebra del prestigio social y el poder
  político de la magistratura de la Europa
  meridional había perdido
• pocos contactos con el medio de los doctrinarios
  y académicos
• poca independencia cara al gobierno (nómina,
  progresión profesional, etc.)

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El poder judical y los decretos dictatoriales en
las postrimerías del siglo XIX

• En Portugal, la cuestión de la obediencia de los
  tribunales a decretos dictatoriales es discutida
  durante las tres ultimas décadas del siglo, sin
  resultados conclusivos.
• La jurisprudencia también oscilaba pero no
  parece arriesgado afirmar que, a pesar de alguna
  decisión en contrario, prevalecía la aceptación
  de los decretos dictatoriales.
• Las estrepitosas dictaduras del final de la
  monarquía (sobretodo de João Franco Castelo
  Branco) excitan todavía los ánimos.

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Finalmente, la judicial review

• Una fracasada reforma constitucional de 1900
  contenía una norma que prohibía a los jueces la
  aplicación de decretos dictatoriales.
• Pero es finalmente la Constitución Republicana de
  1911 que incluye, por la primera vez en la
  historia constitucional europea, de forma además
  bastante generosa, el instituto de la revisión
  judicial de los diplomas legislativos o
  reglamentares ?
• En relación a Ley o diplomas emanados del
  Poder Ejecutivo o de las corporaciones con
  autoridad publica, que hubieren sido invocados,
  el tribunal evaluará su legitimidad
  constitucional o conformidad con la constitución
  y principios en ella consagrados, art. 63.