DERECHO DE LA COMPETENCIA: INSTRUMENTOS DE ACTUACION Y PROCEDIMIENTO Eduardo Salinas La Casta Subdir

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DERECHO DE LA COMPETENCIA INSTRUMENTOS DE
ACTUACION Y PROCEDIMIENTOEduardo Salinas La
CastaSubdirector de Régimen de CompetenciaV
Edición del Curso ARIAE, Aspectos Jurídicos de la
Regulación y Funcionamiento de los Sectores de
Energía, Cartagena de Indias, 19-23 de noviembre
de 2007
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INDICE TEMATICO

• Objetivos del Derecho de la Competencia y de la
  Regulación
• Competencia y Regulación en sectores regulados
  Reparto de papeles entre regulación y competencia
• Instrumentos generales de Derecho de la
  Competencia
• Procedimientos

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OBJETIVOS DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Competencia eficaz o funcional (functional,
  workable competition) frente a competencia
  atomística
• Protección de la competencia bienestar del
  consumidor
• Protección de los competidores?
• Integración de mercados y protección de las pymes
  (Europa)
• Escuelas americanas Columbia, Harvard, Chicago
• Eficiencia económica

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OBJETIVOS REGULACION

• Protección del interés general
• Seguridad de Suministro (servicio esencial o de
  interés económico general)
• Calidad de Suministro
• Menor coste posible
• Protección del Medio Ambiente
• Libre iniciativa empresarial
• Liberalización e introducción de competencia
• Supresión del servicio público y sustitución por
  servicio esencial (electricidad) o de interés
  económico general (hidrocarburos)

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REPARTO PAPELES REGULACION Y COMPETENCIA

• Tránsito de sectores de monopolio a competencia
• Instrumentos regulatorios liberalización,
  desregulación, re-regulación (creación del
  mercado a través de las normas)
• Sistema de competencia regulada regulación
  para la competencia
• Parcelas de regulación monopolios naturales,
  redes, tarifas, servicios de interés general,
  garantía de suministro
• Parcelas de aplicación del derecho de la
  competencia mercados y actividades liberalizadas

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REPARTO PAPELES REGULACION Y COMPETENCIA

• Mercados sometidos a competencia
• Generación y suministro de electricidad
• Producción, aprovisionamiento y suministro de gas
  natural
• Producción, refino y venta al por menor de
  hidrocarburos líquidos
• Actividades de monopolio natural
• Transporte y distribución de electricidad, gas
  natural e hidrocarburos líquidos
• Gestión económica y técnica del sistema eléctrico
  y de gas natural
• Parcelas sometidas al derecho de la competencia
  (experiencia española)
• Tanto mercados como actividades de monopolio
  natural (ejemplos)

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REPARTO PAPELES REGULACION Y COMPETENCIA

• Instrumentos ex ante regulación
• Incentivos económicos localización centrales,
  garantía de potencia, etc.
• Diseño de tarifas
• Diseño mercados organizados
• Sistemas retributivos
• Acceso de terceros a las redes
• Medidas regulatorias y estructurales de fomento
  competencia congelación crecimiento generadores
  oligopolísticos, programas de liberación de
  capacidad, restricciones a operadores dominantes
  y principales, unbundling (legal, funcional y de
  propiedad), códigos de conducta, etc.
• Instrumentos sancionadores ex post Derecho de la
  Competencia
• Conductas colusorias
• Conductas abusivas de posición dominante

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DEBATE GENERAL RELACIONES REGULADORES Y
AUTORIDADES DE COMPETENCIA

• Argumentos a favor de atribución función
  competencia a reguladores
• necesidad de regulador con amplios poderes
  también en competencia para fomentar ésta de
  manera positiva en mercados antes monopolísticos
• Insuficiencia de mecanismos de aplicación ex post
  por autoridades de competencia en mercados que no
  se rigen todavía por criterios competitivos, pues
  son mercados incipientes creados ex novo por
  las leyes (LSE, LH)
• Mayor independencia de reguladores frente a
  instrucción realizada por órganos de la
  Administración General del Estado

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DEBATE GENERAL RELACIONES REGULADORES Y
AUTORIDADES DE COMPETENCIA

• especialización técnica sectores complejos, mejor
  conocimiento mercados y seguimiento,
• Características particulares de integración
  vertical de actividades reguladas y liberalizadas
  aconsejan visión global regulador
• Reguladores en mejor situación para seguimiento
  comportamientos continuados
• Ejercicio global más congruente de elenco de
  funciones regulatorias ex ante y supervisoras de
  competencia ex post

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DEBATE GENERAL RELACIONES REGULADORES Y
AUTORIDADES DE COMPETENCIA

• En contra
• Dichos argumentos justifican sólo la creación y
  existencia de los reguladores, pues autoridades
  de competencia no pueden suplir la función de
  aquellos (creación del Bundesnetzagentur, 2005)
  pero no la atribución a reguladores de funciones
  de competencia
• riesgo contra la uniformidad aplicación normas
  competencia
• Riesgo captura del regulador inexistente con
  órgano horizontal
• Autoridades competencia en mejor situación para
  conocer sobre conductas puntuales ya realizadas y
  para adoptar y aplicar medidas estructurales
• Tentación de reguladores de moldear el mercado
  con normas de competencia

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DEBATE GENERAL RELACIONES REGULADORES Y
AUTORIDADES DE COMPETENCIA

• LIBRO VERDE SOBRE LOS SERVICIOS DE INTERES
  GENERAL DE LA CE A este respecto, la acción de
  los ..reguladores complementa la de las
  autoridades ...de competencia.. Estas últimas
  aplican la legislación ..sobre la competencia a
  un sector específico adoptando medidas a
  posteriori,.. los primeros intervienen
  normalmente con un enfoque preventivo,
  estableciendo normas destinadas a reducir el
  riesgo de abusos antes de que se produzcan

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DEBATE GENERAL RELACIONES REGULADORES Y
AUTORIDADES DE COMPETENCIA

• INFORME OCDE 1999 Las autoridades de
  competencia parecen mejor situadas para proteger
  la competencia frente a las conductas
  anticompetitivas y frente a las fusiones por la
  experiencia que acumulan, su carácter de expertos
  y sus características institucionales... Los
  reguladores sectoriales están mejor preparados
  para .. la regulación económica.. (de) carácter
  periódico y.. basada .. en conocimientos
  específicos del sector objeto de
  regulación..(que) requiere una supervisión
  constante, tiene carácter periódico y está basada
  en conocimientos específicos del sector objeto de
  regulación.

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DEBATE GENERAL RELACIONES REGULADORES Y
AUTORIDADES DE COMPETENCIA EEUU

• Sentencia Tribunal Supremo USA Verizon
  Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V.
  Trinko (Verizon v. Trinko)
• La negativa a conceder acceso a las redes de
  telecomunicaciones no se consideró una violación
  de la Sección 2 de la Sherman Act
• Esta cuestión debe dejarse a la regulación
  sectorial y a la agencia reguladora TCA
  (Telecommunications Act) y FCC (Federeal
  Communications Commission)
• where regulatory agencies are on the scene,
  antitrust courts should retreat

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RELACIONES REGULADORES Y AUTORIDADES DE
COMPETENCIA COMPETENCIAS CONCURRENTES

• Reino Unido esquema de reparto de funciones.
  Competition Act de 1998 otorga potestades
  ejecutivas concurrentes a OFGEM (junto a OFT) en
  asuntos de competencia dentro de los sectores
  eléctrico y gasista, para investigar y aplicar la
  ley en relación con indicios de infracción de la
  normativa tanto británica como europea en materia
  de competencia, pudiendo adoptar medidas
  cautelares para suspender un determinado
  comportamiento, e imponer sanciones y multas
  hasta el 10 por ciento del volumen de negocios
  mundial de la compañía infractora.
• Concurrency Regulations regulan la coordinación
  entre el regulador y la OFT para el ejercicio de
  sus poderes concurrentes, y determinar así quién
  de ambos actúa evitando la duplicidad de
  actuaciones, el intercambio de información, la
  resolución de conflictos de competencia en
  relación a un caso, la remisión de un asunto de
  una autoridad a la otra, el empleo de recursos
  humanos del regulador por la OFT y viceversa,
  etc.

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RELACIONES REGULADORES Y AUTORIDADES DE
COMPETENCIA COMPETENCIAS CONCURRENTES

• Control de concentraciones en los sectores
  energéticos a nivel federal en los Estados Unidos
  de América Federal Energy Regulatory
  Commission tiene facultades para determinar si
  las solicitudes de concentraciones son
  consistentes con el interés público, examinando a
  tal efecto los efectos de la concentración en la
  competencia, tarifas y regulación y el eventual
  potencial de subsidios cruzados, así como sus
  efectos horizontales y verticales.

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RELACIONES REGULADORES Y AUTORIDADES DE
COMPETENCIA COMPETENCIAS EXCLUSIVAS AUTORIDAD
COMPETENCIA

• Ley de la Energía Alemana de 7 de julio de 2005,
  que establece una transición del sistema de
  acceso a redes negociado al regulado, atribuye al
  regulador de redes (Bundesnetzagentur) la tarea
  de controlar las prácticas anticompetitivas en
  relación con las redes pudiendo dictar decisiones
  en respuesta a denuncias de particulares
  relativas a conductas de los operadores de redes
  (monopolio natural), si bien resulta necesario
  acreditar una violación de la ley sectorial. La
  actuación del regulador, por mas que se refiera
  nominalmente a prácticas anticompetitivas, se
  refiere a tales prácticas en cuanto sean
  contrarias a la regulación sectorial aplicada a
  los gestores de red.
• Commission de Régulation de lEnergie francesa
  se le atribuye la misión general de contribuir en
  beneficio de los consumidores finales al buen
  funcionamiento de los mercados de electricidad y
  gas natural, velando, en particular, para que las
  condiciones de acceso a las redes de electricidad
  y gas natural no supongan un obstáculo al
  desarrollo de la competencia, si bien sus
  funciones ejecutivas se desarrollan en el ámbito
  de la ley sectorial y en materia de acceso a
  redes.

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RELACIONES REGULADORES Y AUTORIDADES DE
COMPETENCIA COMPETENCIAS EXCLUSIVAS AUTORIDAD
COMPETENCIA

• En Italia la Autoridad para la energía eléctrica
  y el gas (Autorità per lenergia elettrica e il
  gas) es una autoridad independiente instituida
  con la Ley de 14 de noviembre de 1995, n. 481,
  con funciones de regulación y control de los
  sectores de la energía y el gas, a la que se
  atribuye la tarea de perseguir las finalidades
  indicadas en la ley de su creación a fin de
  garantizar la promoción de la competencia y de
  la eficiencia en los sectores de la energía
  eléctrica y del gas, además de asegurar adecuados
  niveles de calidad de servicio. La misión
  general de promover la competencia se acompaña
  como puede verse de otras finalidades propias de
  los reguladores, en materia de eficiencia y
  calidad de servicio.

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INSTRUMENTOS DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Derecho Administrativo Sancionador (ex post)
• Prácticas restrictivas colusión
• Abuso de posición dominante ejercicio poder de
  mercado
• Control de concentraciones (ex ante)
• Test de creación o refuerzo de posición dominante
• Test de restricción sustancial de la competencia
• One stop shop control (umbrales y
  transnacionalidad)
• Examen prospectivo de efectos concentración sobre
  el mercado

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INSTRUMENTOS DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Derecho Administrativo Sancionador (ex post).
  Prácticas restrictivas
• Fijación de precios,
• Reparto de mercados
• Discriminación de precios
• Contratos vinculados
• Posibles ejemplos
• Colusión precios pool eléctrico
• Reparto zonas comercialización
• Aplicación precios ventajosos a comercializadora
  del grupo
• Subordinación compra electricidad a compra
  simultánea de gas

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INSTRUMENTOS DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Abuso de posición dominante
• Concepto de posición dominante capacidad de
  comportarse de manera independiente respecto a
  competidores (cuotas de mercados, derechos
  propiedad industrial, etc.)
• Abusos de posición dominante explotación y
  exclusión (exploitative and exclusionary)
• precios excesivos,
• precios predatorios
• Negativa de venta
• Abuso de posición dominante consistente en
  imposición de contratos vinculados (tying
  agreements)

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INSTRUMENTOS DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Section 2 Sherman Act (USA) Every person who
  shall monopolize, or attempt to monopolize, or
  combine or conspire with any other person or
  persons, to monopolize any part of the trade or
  commerce among the several States, or with
  foreign nations, shall be deemed guilty of a
  felony, and, on conviction thereof, shall be
  punished...
• Criterio jurisprudencial (TS) de la
  monopolization the willful acquisition or
  maintenance of that power as distinguished from
  growth or development as a consequence of a
  superioor product, business acumen, or historic
  accident (United States v. Grinnell Corp., 1966)
• Willful no solo intencional sino diferente de
  competition on the merits (Aspen Skiing Co.
  1985)

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INSTRUMENTOS DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Posibles ejemplos
• Ejercicio poder mercado pool (precios excesivos,
  retirada producción)
• Negativas de acceso o de suministro de productos
  esenciales (relación con el ejercicio de la
  función del regulador de la resolución de
  conflictos)
• Aplicación precios ventajosos a comercializadora
  del grupo
• Subordinación compra electricidad a compra
  simultánea de gas

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INSTRUMENTOS DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Concentraciones
• Modificación de la estructura de control y
  creación de empresas en participación (joint
  ventures)
• Umbrales obligación de notificación, one stop
  shop control
• Test de posición dominante o de restricción
  sustancial de la competencia (SLC)
• Tipos horizontales, verticales y conglomerales

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INSTRUMENTOS DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Sanciones multas
• Ordenes de cesación de las prácticas restrictivas
• Remoción de sus efectos
• Remedios
• Concentraciones remedios para restaurar la
  situación de competencia efectiva antes de la
  operación
• Prácticas restrictivas o abuso de posición
  dominante
• Tipos de remedios
• Estructurales desinversión activos,
  participaciones accionariales, composición
  consejos de administración,
• De comportamiento compromisos de cumplimiento de
  obligaciones de no colusión, obligación de
  suministro, etc.
• Elección de remedios debe responder a equilibrio
  entre principio de proporcionalidad y principio
  de eficacia de la medida

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INSTRUMENTOS EN SECTORES ENERGETICOS

• Electricity and gas release programmes
• Subastas virtuales de energía
• Programas de liberación de gas natural
• Diferencia entre subastas de capacidad o de
  energía
• Objetivo de incrementar la liquidez en el mercado
• Facilitar el arbitraje
• Reducir poder de mercado e incentivo a abusar de
  èl
• Revisión en la actualidad de los programas de
  liberación de energía falta de efectividad
  debido a que se subasta la energía a un precio
  similar al del mercado mayorista, sin posibilidad
  de arbitraje. A la firma dominante le dará igual
  vender en el mercado spot que en la subasta
• Condiciones necesarias para la efectividad
  programas de liberación energía
• Restringir posibles compradores (con compromiso
  de entrar en el mercado para reducir poder
  incumbente)
• Determinación adecuada de la cantidad sujeta a
  subasta

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INSTRUMENTOS EN SECTORES ENERGETICOS

• Medidas estructurales de fomento de la
  competencia
• Limitaciones accionariales y de presencia en el
  Consejo de administración de empresas
  competidoras (operadores principales)
• Objetivo de evitar intercambio información entre
  comeptidores y de coordinación estrategia
  competitiva
• Ejemplo de función antitrust ejecutiva aplicada
  por el regulador sectorial (CMT también en
  telecomunicaciones)
• Limitaciones para los operadores dominantes
  (cuota superior al 10 )
• Función CNE de determinación anual de los
  operadores principales y dominantes

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PROCEDIMIENTOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Instrumento empleado últimamente por la CE
• Encuestas sectoriales
• Permiten examinar un sector
• Pedir información a las empresas
• Iniciar después, en su caso, expedientes
  sancionadores contra empresas concretas

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PROCEDIMIENTOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Modernización del Derecho de la Competencia
• Autoevaluación desaparición del sistema de
  exención individual
• Refuerzo del análisis económico
• Restricciones verticales
• Concentraciones aproximación al test de
  reducción sustancial de la competencia
• Sentencias del TPI exigiendo mayor prueba a la CE
  en varias concentraciones (Airtours First Choice,
  Tetra Laval)

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PROCEDIMIENTOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Sistema Institucional Europeo
• Comisión Europea Decisiones
• Tribunal de Primera Instancia y Tribunal de
  Justicia
• Sistema judicial nacional aplicación normas
  comunitarias por órganos jurisdiccionales
  nacionales
• Sistema administrativo nacional aplicación
  normas comunitarias por autoridades de
  competencia y por organismos autonómicos

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LA NUEVA LEY 15/2007 DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA RELACION CON REGULADORES SECTORIALES

• Artículo 17. Coordinación con los reguladores
  sectoriales.
• 1. La Comisión Nacional de la Competencia y los
  reguladores sectoriales cooperarán en el
  ejercicio de sus funciones en los asuntos de
  interés común.
• 2. A los efectos de lo previsto en el apartado
  anterior, se trasmitirán mutuamente de oficio o a
  instancia del órgano respectivo información sobre
  sus respectivas actuaciones así como dictámenes
  no vinculantes en el marco de los procedimientos
  de aplicación de la regulación sectorial y de la
  presente Ley. En todo caso
• Los reguladores sectoriales pondrán en
  conocimiento de la Comisión Nacional de la
  Competencia los actos, acuerdos, prácticas o
  conductas de los que pudiera tener conocimiento
  en el ejercicio de sus atribuciones que presenten
  indicios de ser contrarios a esta Ley, aportando
  todos los elementos de hecho a su alcance y
  uniendo, en su caso, el dictamen correspondiente.
• Asimismo, los reguladores sectoriales solicitarán
  informe a la Comisión Nacional de la Competencia,
  antes de su adopción, sobre las circulares,
  instrucciones o decisiones de carácter general en
  aplicación de la normativa sectorial
  correspondiente que puedan incidir
  significativamente en las condiciones de
  competencia en los mercados.
• La Comisión Nacional de la Competencia solicitará
  a los reguladores sectoriales la emisión del
  correspondiente informe no vinculante en el marco
  de los expedientes de control de concentraciones
  de empresas que realicen actividades en el sector
  de su competencia.
• La Comisión Nacional de la Competencia o los
  órganos competentes de las Comunidades Autónomas
  solicitarán a los reguladores sectoriales la
  emisión del correspondiente informe no vinculante
  en el marco de los expedientes incoados por
  conductas restrictivas de la competencia en
  aplicación de los artículos 1 a 3 de la presente
  Ley.
• 3. Los Presidentes de la Comisión Nacional de la
  Competencia y de los respectivos órganos
  reguladores sectoriales se reunirán al menos con
  periodicidad anual para analizar las
  orientaciones generales que guiarán la actuación
  de los organismos que presiden y, en su caso,
  establecer mecanismos formales e informales para
  la coordinación de sus actuaciones.

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FUNCIONES COMPETENCIA CNE. LEY HIDROCARBUROS

• Dad. 11. Ley 34/1998 Se crea la Comisión
  Nacional de Energía como ente regulador del
  funcionamiento de los sistemas energéticos,
  teniendo por objeto velar por la competencia
  efectiva en los mismos y por la objetividad y
  transparencia de su funcionamiento, en beneficio
  de todos los sujetos que operan en dichos
  sistemas y de los consumidores
• Velar para que los sujetos que actúan en los
  mercados energéticos lleven a cabo su actividad
  respetando los principios de libre competencia. A
  estos efectos, cuando la Comisión detecte la
  existencia de indicios de prácticas restrictivas
  de la competencia prohibidas por la Ley 16/1989,
  de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, lo
  pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de
  la Competencia, aportando todos los elementos de
  hecho a su alcance y, en su caso, un dictamen no
  vinculante de la calificación que le merecen
  dichos hechos.
• Informar preceptivamente sobre las operaciones de
  concentración de empresas o de toma de control de
  una o varias empresas energéticas por otra que
  realice actividades en el mismo sector cuando las
  mismas hayan de ser sometidas al Gobierno para su
  decisión, de acuerdo con la legislación vigente
  en materia de competencia.

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REFUERZO FUNCION DE SUPERVISION CNE

• Directivas europeas 2003
• Transposición del mandato comunitario en las
  Leyes 12/2007 y 17/2007
• Atribución a la CNE de la función de supervisión
  sin perjuicio de las funciones de las
  autoridades de competencia en cuestiones como
• La transparencia
• Efectiva separación de actividades
• Gestión de las interconexiones
• Tiempo empleado en conexiones a la red
• Oficina de cambio de suministrador (supervisión
  de sus funciones)
• Plasmación en Real Decreto de Tarifas (sector
  eléctrico) mercado eléctrico
• Leyes redacción de un informe anual sobre la
  situación de competencia en los sectores
  energéticos