Title: PARTICIPACIN Y ROL DE LA CORTE SUPREMA EN CASOS RELEVANTES: TRATAMIENTO DE LAS PRCTICAS CONCERTADAS
1PARTICIPACIÓN Y ROL DE LA CORTE SUPREMA EN CASOS
RELEVANTES TRATAMIENTO DE LAS PRÁCTICAS
CONCERTADAS
- Segunda Jornada de
- Libre Competencia UC
Pontificia Universidad Católica de Chile Facultad
de Derecho Centro de Libre Competencia
UC Cristóbal Eyzaguirre 31 de Agosto de 2007
2Cruzada Mundial contra la Colusión
- Europa, Estados Unidos y en general, los
principales países del mundo están contestes en
que los carteles son universalmente reconocidos
como la especie más dañina de todas las prácticas
anticompetitivas. - ICN, Moscú, Mayo 2007 Extensa Discusión sobre
Carteles - Neelie Kroes, European Commissioner for
Competition Policy - Regalo de cumpleaños por los 50 años del Tratado
de Roma Eliminar los Carteles (Discurso del 5
de Junio de 2007) - Incremento de las multas para carteles el año
2006 - Modificación a la regulación sobre delación
compensada para hacerla más efectiva en Diciembre
de 2006, modificando la regulación de 2002.
3Cruzada Mundial contra la Colusión
- DOJ, 2005 El mundo está cambiando nuevas y
mejores sanciones para carteles tendencia a
penalizar con cárcel los carteles y mayor
efectividad en la lucha global - 1 de Agosto de 2007 British Airways y Korean
Airlines se declaran culpables de colusión en
EEUU y pagan US600 millones en multas - Febrero de 2007 Comisión Europea aplica la más
alta multa por ilícito de cartel a empresas de
ascensores 990 millones de Euros.
4Cruzada Mundial contra la Colusión
5POR QUÉ ESTA CRUZADA CONTRA LOS CARTELES?
- Carteles normalmente incrementan los precios
desde el precio competitivo a un valor más
cercano al precio monopólico, al cual un grupo
importante de consumidores se verán impedidos de
acceder al bien o servicio involucrado - Theft o hurto transferencia de valor entre
consumidores que pagan el precio más alto a los
proveedores de dicho bien o servicio - Deadweight loss o el efecto que se produce por
la imposibilidad de ciertos consumidores de
adquirir dicho bien o servicio al mayor precio
6POR QUÉ ESTA CRUZADA CONTRA LOS CARTELES?
- Reunión de Fordham, 2006 se estimó que en
promedio, los miembros de carteles han podido
incrementar sus precios en - 27 los carteles norteamericanos y
- 22 los carteles europeos entre 1991 y 2004
- En algunos casos un estudio reciente concluyó que
los incrementos de precio han alcanzado entre 60
a 70 - Hipótesis de sobreprecio de 10 estimado
demuestra ser incorrecta - En el caso de los ascensores, de febrero de este
año, la Comisión Europea indica que los efectos
perniciosos del cartel sancionado pueden
continuar por 20 a 50 años
7Dificultad en detectar y sancionar los carteles
- Secretismo es inherente a los carteles
- DOJ colusiones son infracciones premeditadas
cometidas por ejecutivos muy preparados quienes
sopesan el riesgo entre ser detectados contra los
beneficios de incurrir en el ilícito de colusión - Por ello, en general hay consenso internacional
que la batalla contra los carteles no resulta
viable - sin multas altas y/o penas privativas de libertad
que jueguen un rol disuasivo importante - programas efectivos de delación compensada
- facultades investigativas relevantes
8ILÍCITO DE COLUSIÓN
- Art. 3 inciso primero tipo infraccional
genérico que sanciona - el que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la
libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos
9ILÍCITO DE COLUSIÓN
- Art. 3 (a) agrega que se considerarán, entre
otros, a) los - acuerdos expresos o tácitos entre agentes
económicos, - o las prácticas concertadas entre ellos,
- que tengan por objeto fijar precios de venta o de
compra, limitar la producción o asignarse zonas o
cuotas de mercado, - abusando del poder que dichos acuerdos o
prácticas les confieran.
10CASO AGENCIAS NAVIERAS
- LOS HECHOS
- Denuncia realizada por la Asociación de
Exportadores de Chile A.G., Asoex, ante la
Comisión Resolutiva, en contra de seis agencias
navieras - Se funda en el hecho que habrían impuesto
concertadamente cobros sin justificación legal ni
económica como requisito para el embarque de las
mercaderías. Agrega - cobros habrían surgido simultáneamente en Abril
de 2002 y - Las requeridas habrían establecido cobros por
montos muy similares
11CASO AGENCIAS NAVIERAS
- SENTENCIA DEL TDLC (7/06/06)
- condenó a las empresas imputadas, considerando
- como indicios de la colusión la simultaneidad en
el cobro y la similitud en el monto de los
mismos - Trigésimo Sexto Que los indicios en los que se
basa la convicción del Tribunal respecto de esta
concertación entre las agencias de naves
requeridas corresponden, principalmente, a la
simultaneidad en el comienzo de la nueva
modalidad de cobro (comenzaron en marzo-abril de
2002), y la similitud de los montos cobrados y su
concepto.
12CASO AGENCIAS NAVIERAS
- SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA (28/12/06)
-
- Revocó lo resuelto por el TDLC y concluyó que en
el expediente no se probó el dolo requerido en el
artículo 3 letra a) del D.L. N211 - Consideró que la mera existencia de conductas
paralelas no era evidencia suficiente a fin de
condenar a los imputados - Simultaneidad y similitud en los cobros no es
suficiente - Interdependencia oligopolística y homogeneidad
las explicarían
13CASO AGENCIAS NAVIERAS
- SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA (28/12/06)
- 11) Que no puede olvidarse de que de los
elementos esenciales que explican lo anterior, la
similitud de precios encuentra su justificación
en el hecho de tratarse de actividades y
servicios de naturaleza similar y en algunos
casos idéntica, que demandan por ende, un
compromiso similar de recursos, no constituyendo
ello algo sospechoso o novedoso. - 12) Que, en lo que dice relación con la
simultaneidad en el inicio de los cobros
objetados, tampoco puede obviarse que la relación
entre las agencias requeridas es altamente
competitiva por lo que las modalidades del
mercado y naturaleza de los servicios son
rápidamente imitadas e internalizadas por sus
competidores.
14CASO EMPRESAS DE OXÍGENO
- Requerimiento presentado por la FNE en contra de
cuatro empresas productoras y distribuidoras de
oxígeno medicinal. - La FNE imputó a las requeridas
- el hecho de haberse coludido a fin de repartirse
el mercado del oxígeno medicinal - y el hecho de haberse concertado con el objeto de
hacer fracasar una licitación de suministro de
oxígeno a diversos hospitales del país
15CASO EMPRESAS DE OXÍGENO
- SENTENCIA DEL TDLC (7-09-06)
- El TDLC absolvió a las imputadas en relación con
el cargo de reparto de mercado. - En cuanto a la colusión en la licitación,
sancionó considerando como evidencia fundamental
el indicio consistente en - la falta de competencia en las fases iniciales de
la licitación demostrada en el hecho que - los precios mínimos cobrados a los hospitales
públicos en el período previo a la licitación
eran sustancialmente inferiores a los ofrecidos
por las empresas en las primeras rondas de la
licitación.
16CASO EMPRESAS DE OXÍGENO
- SENTENCIA DEL TDLC (7-09-06)
- Sostuvo que ha quedado así establecido que para
las requeridas era conveniente que la
licitación se declarara desierta, a lo que
retruca el voto disidente - estimar que a las requeridas les convenía
coludirse como suele ocurrir en los mercados
oligopólicos- no puede llevar a concluir, sólo
por eso, que efectivamente lo hayan hecho. - Agregó la sentencia que las teorías alternativas
a la colusión presentadas por las requeridas para
explicar lo ocurrido en la licitación no habrían
sido justificadas con evidencia ni indicios
suficientes para desvirtuar la colusión.
17CASO EMPRESAS DE OXÍGENO
- SENTENCIA CORTE SUPREMA (22/01/07)
- Evidencia insuficiente para configurar indicios a
partir de los cuales pudiera haberse concluido en
forma inequívoca que las empresas en cuestión se
habrían concertado. - 13) En efecto no existen hechos probados que
sirvan de indicios suficientes para acreditar que
las requeridas actuaron concertadamente. La
sentencia lo concluye del único hecho acreditado,
cual es, que en las primeras etapas de la
licitación las empresas de autos ofrecieron
precios muy superiores al precio que cobraban a
los hospitales antes de dicho proceso. Comienza
entonces un análisis de las distintas hipótesis
posibles, y concluye que la más plausible es la
teoría de la colusión, lo que por cierto es del
todo insuficiente para poder determinar
fehacientemente su existencia. - 14) Que, aún cuando se estimara que
efectivamente a todas las empresas les convenía
que el proceso de licitación fracasara, ello por
sí solo no comprueba que existió colusión.
18HIPÓTESIS PRELIMINAR
- Surgimiento de una jurisprudencia que proclamaría
un estándar probatorio que aparecería como
sumamente riguroso. - Frustración Compartida internacionalmente por
Organismos de Libre Competencia Documento de
ICN Competencia y Poder Judicial de Mayo 2007 - Autoridades de 17 países destacan que los
principales problemas que enfrentan al revisar
sus decisiones la justicia ordinaria provienen de - La falta de familiaridad de los jueces con
conceptos de libre competencia y - El estándar de prueba muy riguroso que aplican en
los casos de libre competencia.
19INTERROGANTE
- Es correcto el estándar probatorio exigido por
nuestro más alto tribunal o cabría considerarlo
como excesivo? - Antes de hacernos cargo de esta interrogante,
procedamos a pasar brevemente revista a algunos
importantes aspectos relativos a las prácticas
concertadas.
20COLUSIÓN Y PRÁCTICAS PARALELAS
- Concepto de Colusión o Práctica Concertada
- Acuerdo entre agentes económicos de no competir
(Office of Fair Trading) o destinado a lesionar
el bien jurídico de la libre competencia - Acuerdo puede ser expreso o tácito
- Práctica Concertada?
- Acuerdo no vinculante o pacto de caballeros?
- Consenso mental entre competidores dirigido a
sabiendas a sustituir el riesgo inherente a la
competencia por una cooperación? - Sinónimo de Acuerdo tácito?
21COLUSIÓN Y PRÁCTICAS PARALELAS
- Concepto de prácticas paralelas aquella
situación en la que dos o más empresas
competidoras actúan de forma similar o
coincidente en el respectivo mercado relevante. - Doctrina del conscious parallelism (paralelismo
consciente), emanada de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América. - La conducta en los negocios es admisible como
prueba circunstancial de la que, teniendo en
cuenta las circunstancias, se puede inferir la
existencia de un acuerdo.... Pero, esta Corte
nunca ha sostenido que la prueba del
comportamiento paralelo en los negocios sea
concluyente para establecer que se está en
presencia de un acuerdo Fallo Theatre
Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp.
de 1954.
22PARALELISMO CONSCIENTE
- Las fuerzas del mercado generan un paralelismo
consciente de conductas que no es reprochable
desde una perspectiva del Derecho de Monopolios
(interdependencia oligopolísitica). - Paralelismo consciente propiamente tal o
voluntario seguimiento del actuar de
competidores. - Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Sentencia Suiker Unie de 1975 no se está en
presencia de una conducta punible, pues la
exigencia de autonomía que el Derecho de la Libre
Competencia impone a los competidores al castigar
la comisión del ilícito de colusión no excluye el
derecho de los agentes económicos a adaptarse
inteligentemente al comportamiento real o
previsto de sus competidores.
23PARALELISMO CONSCIENTE
- En casos de Navieras, del Oxígeno y el más
reciente de las Isapres actuaciones paralelas de
las requeridas. - Existe consenso en Chile y en el derecho
comparado que el paralelismo consciente no es
sancionable. - C.S. en caso Navieras las modalidades del
mercado y naturaleza de los servicios son
rápidamente imitadas e internalizadas por sus
competidores - TDLC en Caso Isapres no basta para concluir
que ha ocurrido colusión el mero hecho que una
determinada conducta se ha verificado en forma
prácticamente paralela en un determinado mercado,
dado que ello podría ser resultado de decisiones
cuasi-independientes por parte de competidores
oligopolistas, o bien producto de un seguimiento
no concertado.
24PARALELISMO CONSCIENTE
- Caso Twombly de la Corte Suprema de Estados
Unidos de Mayo de 2007 No se tramitarán casos
por colusión en los que el único elemento que se
invoque sean conductas paralelas (mere
alegations of parallel conduct) si la demanda no
está fundada en otros antecedentes de hecho que
hagan plausible su demanda (no just possibly) - Nueva Ley de Defensa de la Competencia de España
de Julio de 2007 Un revés a esta doctrina? - Mantiene la prohibición, en su artículo 1, de la
práctica concertada o conscientemente paralela
25FACTORES AÑADIDOS
- Deben llevar a demostrar que el paralelismo
consciente no fue fruto de un accionar
independiente de los imputados, sino que ellos se
concertaron para atentar contra la libre
competencia. (Monsanto Co. v. Spray-Rite Service
Corp (1984) y Matsushita Electric Industrial Co.
v. Zenith Radio Corp (1986)) - No es factible elaborar un catálogo exhaustivo
porque cada caso particular, cada mercado
relevante, planteará distintas consideraciones. - Jurisprudencia de EEUU y factores añadidos
- Caso de aquella evidencia que acredita que los
presuntos conspiradores expresamente formularon
un plan conjunto entre ellos por ejemplo, cuando
los oferentes en una licitación compleja
presentan ofertas idénticas. - El actuar en forma paralela es contrario al
interés propio. - Ineficientes resultados económicos en una
industria determinada, i.e. precios
excesivamente altos, existencia de utilidades
sobrenormales o un alza de precios cuando la
cantidad demandada ha disminuido.
26FACTORES AÑADIDOS
- Cuál debería ser el elemento probatorio o factor
añadido decisivo para distinguir entre mero
paralismo y una conducta punible? - Doctrina y la jurisprudencia europea
- en el concepto de intercambio de información o
toma de contacto entre competidores - que bajo
las circunstancias de rivalidad que a la libre
competencia subyacen no deberían tener lugar - se
encuentra el núcleo de la práctica concertada - Los contactos entre los competidores deben
manifestar un elemento de reciprocidad - Intercambio de listas de precios en caso
farmacias Res N432 - Asociaciones Gremiales?
27EVIDENCIA ECONÓMICA
- La economía, por ser una disciplina que trabaja
en base a modelos hipotéticos, normalmente no
proporciona fundamentos inequívocos para poder
inferir un acuerdo colusorio. - Reveladoras a este respecto resultan las palabras
de los ingleses FINGLETON, GIRARD y WILLIAMS,
quienes sostienen que - En última instancia, el análisis económico por
sí solo únicamente puede dar pistas acerca de
cuáles industrias podrían ser propensas a la
cartelización, y ello raramente pasará los
umbrales para abrir una investigación formal. - La Corte Suprema, en el Caso del Oxígeno,
reafirma este principio en el Considerando 13 al
señalar que el hecho que la sentencia reclamada
establezca que no existe justificación económica
para la falta de competencia en la primera etapa
de la licitación y que concluya que la
hipótesis más plausible es la teoría de la
colusión es insuficiente para dar por acreditado
el ilícito de colusión.
28CORTE SUPREMA Y PRUEBA DE LA COLUSIÓN
- Artículo 22 inciso 2 del D.L. N211
- Serán admisibles los medios de prueba indicados
en el artículo 341 del Código de Procedimiento
Civil y todo indicio o antecedente que, en
concepto del Tribunal, sea apto para establecer
los hechos pertinentes. - Los indicios deben ser graves, precisos y
concordantes. - La sentencia de la Corte Suprema, del caso
Oxígeno, señala que los indicios o presunciones
requieren de la existencia cierta de hechos en
base a los cuales es posible luego deducir otros
(Considerando 13) - Evidencia económica es insuficiente
- También lo son las conductas paralelas
29CORTE SUPREMA Y PRUEBA DE LA COLUSIÓN
- Artículo 22 inciso final 2 del D.L. N211
- El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crítica. - Estándar probatorio mayor que el vigente con
anterioridad a Ley N19.911 (en conciencia). - Principio plasmado en Sentencia de la Corte
Suprema - La convicción del tribunal al sancionar por
colusión debe sustentarse en presunciones o
indicios que se funden en hechos probados que
permitan extraer conclusiones definitivas y no
meras hipótesis de colusiones tácitas entre las
denunciadas (Considerando 9 Caso Navieras).
30CORTE SUPREMA Y PRUEBA DE LA COLUSIÓN
- Sentencia de Mayoría en caso de Isapres recoge
este principio - 116 Que en el caso de autos no hay prueba de
que lo que ocurrió haya sido consecuencia de una
interdependencia oligopolística, pero tampoco hay
prueba suficiente de que haya ocurrido la
hipótesis contraria, esto es, que las Isapres se
hayan coludido. a pesar de estimar que es
posible que las Isapres requeridas se hayan
coludido , no se ha formado convicción
suficiente, mediante los medios de prueba
agregados al proceso, de que así haya ocurrido.
124 no es posible concluir en forma categórica
31OTROS PRINCIPIOS EN SENTENCIAS DE CORTE SUPREMA
- Tipo infraccional de colusión Tipo de peligro
o requiere lesión o afectación del bien jurídico
de libre competencia? Recta interpretación de la
frase del art. 3 (a) abusando del poder que
dichos acuerdos o prácticas les confieran. - Se sanciona la tentativa?
- Ilícito per se?
- Discusión en caso Isapres entre voto de mayoría y
minoría - Responsabilidad objetiva o subjetiva
- tenga por objeto diferente a por objeto o
efecto - Caso Combustibles Presunción o no del dolo o
voluntariedad del Código Penal?